REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Palestrante: Benjamin Zymler

1. REGIME LICITATÓRIO DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO Palestrante: Benjamin Zymler

2. Regime Licitatório Diferenciado A presente apresentação está dividida nos seguintes tópicos: 1. Considerações iniciais 2. Aplicabilidade do regime diferenciado 3. Diretrizes aplicáveis 4. Fases do regime diferenciado 5. Contratos 6. Obras ou serviços de engenharia 7. Procedimentos auxiliares 8. Conclusão

3. 1. Considerações Iniciais A aquisição de bens ou serviços pelo Estado deve obedecer ao disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal: Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

4. 1. Considerações Iniciais É competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação administrativa, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação (CF, art. 22, XXVII).

5. 1. Considerações Iniciais Com base nesses dispositivos, foram elaboradas as seguintes normas de âmbito nacional: • Lei 8.666/1993 – que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e • Lei 10.520/2002 – que institui no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão.

6. 1. Considerações Iniciais Diante da necessidade de agilizar as contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos de 2016, foi aprovada a Lei 12.462, de 5 de agosto de 2011.

7. 1. Considerações Iniciais A matéria é relevante e cabe apreciar os seus principais pontos: • pelo seu caráter inovador, o qual poderá inclusive servir para uma reformulação geral dos normativos que regem as licitações públicas; • para avaliar os efeitos do regime diferenciado na celeridade das contratações necessárias para a realização das Olimpíadas de 2016 e da Copa do Mundo de 2014.

8. 2. Objeto do Regime Especial (art. 1º) O regime especial poderá ser aplicável a licitações e contratos: a) necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (consórcio público sob a forma de autarquia em regime especial instituído pela Lei 12.396/2011) e

9. 2. Objeto do Regime Especial b) necessários à realização da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos pelo Grupo Executivo – GECOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, àquelas constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

10. 2. Objeto do Regime Especial c) necessários à realização de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 quilômetros das cidades sedes dos eventos antes mencionados.

11. 2. Objeto do Regime Especial A aplicabilidade da lei foi definida pelo caráter objetivo. Entretanto, como se trata de obras necessárias à realização dos Jogos Olímpicos, da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, é de se esperar que, subjetivamente, somente possam se utilizar do regime diferenciado: • a União, • os Estados e Municípios que abrigarão alguns dos referidos eventos esportivos; • Os Municípios distantes até 350 km de alguma das cidades sedes; • a Administração Indireta desses entes; e • a Autoridade Pública Olímpica.

12. 2. Objeto do Regime Especial A adoção do regime diferenciado será opcional e, quando adotada, deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/93, exceto nos casos expressamente previstos no diploma do regime especial. Assim, ao contrário do que ocorre com a modalidade pregão, a Lei 8.666/93 não terá aplicação subsidiária ao novo regime.

13. 2. Objeto do Regime Especial Entretanto, o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro estabelece que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Assim, na eventual constatação de lacuna jurídica quando da aplicação do Regime Diferenciado, não se pode descartar a aplicação da Lei 8.666/93 de forma analógica.

14. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis (arts. 3º e 4º ) Tal qual as demais modalidades licitatórias já estabelecidas em lei, o regime simplificado deverá ser regido pelos seguintes princípios : • legalidade; • impessoalidade; • moralidade; • igualdade; • publicidade; • probidade administrativa; • vinculação ao instrumento convocatório; • julgamento objetivo; e • desenvolvimento nacional sustentável.

15. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis São aplicáveis ao regime diferenciado as seguintes diretrizes, as quais diferenciam-se dos princípios por possuírem maior densidade normativa: I – padronização do objeto da contratação, relativamente às especificações técnicas e de desempenho, incluindo, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

16. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente; III – busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância;

17. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis IV – condições de aquisição e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho; V – utilização, sempre que for possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias primas existentes no local da execução; VI - parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala.

18. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Verifica-se uma nítida tendência de simplificar e agilizar o procedimento licitatório, mediante a busca de padronização dos instrumentos convocatórios, minutas de contratos e especificações dos objetos das contratações. A Lei 8.666/1993 prevê disposições semelhante ao dispor que: • as obras e serviços destinados ao mesmo fim deverão ter projetos padronizados (art. 11); • as compras deverão atender, sempre que possível, ao princípio da padronização (art. 15, I). Entretanto, é inegável a maior ênfase à padronização no novo normativo.

19. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Estabelecida a possibilidade de a Administração utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do desenvolvimento econômico, social e ambiental. Situação similar verificou-se com a edição da Lei Complementar 123/2006, a qual concedeu determinados benefícios e prerrogativas às micro e pequenas empresas, quando da escolha de fornecedores de bens e serviços para a Administração Pública.

20. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Há, também, de acordo com o princípio constitucional da economicidade, uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos.

21. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Assim, desde que aferíveis de forma objetiva e previstos previamente no edital, podem, dentre outros fatores, ser considerados no julgamento das propostas: • custos de manutenção; • custos de desfazimento dos bens e resíduos; • índice de depreciação econômica.

22. 3. Princípios e Diretrizes Aplicáveis Foi também, tal qual previsto no § 1º do art. 23 da Lei 8.666/93, estabelecida a preferência pelo parcelamento de obras e serviços, com o intuito de ampliar a competitividade do certame.

23. 4. Fases do Regime Diferenciado (art. 12) O procedimento de licitação deverá ser preferencialmente eletrônico e observar as seguintes fases principais, nesta ordem: I- preparatória II – publicação; III – apresentação das propostas ou lances; IV – julgamento; V – habilitação; e VI – recursos.

24. 4.1. Publicação (art. 15) A publicidade do procedimento deverá ocorrer nos seguintes termos: • publicação do extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou do ente de maior nível entre eles, quando objeto de consórcio público, sem prejuízo da possibilidade de publicação em jornal diário de grande circulação; e • divulgação do edital em sítio eletrônico oficial centralizado de divulgação de licitações ou mantido pelo ente encarregado do procedimento licitatório junto à rede mundial de computadores.

25. 4.1. Publicação Acompanhando o desenvolvimento da comunicação por meio eletrônico, evidencia-se a tendência para que a divulgação das contratações assim ocorra, o que pode: • propiciar menores custos para a Administração; e • possibilitar uma maior agilidade no procedimento ante a exclusão dos prazos necessários para a divulgação mediante a mídia impressa.

26. 4.1. Publicação Afasta-se também a obrigatoriedade de divulgação do certame em jornais de grande circulação. Eventualmente restritiva da publicidade do certame, essa disposição pode ser justificada ao se considerar que: • a divulgação mediante mídia eletrônica possui um potencial maior de divulgação; • apresenta custos menores tanto para a Administração - que não necessita pagar pelos anúncios nos jornais - quanto para os potenciais licitantes - que se desobrigam por esse motivo de adquirir uma grande variedade de jornais diários.

27. 4.1. Publicação No caso de licitações cujo valor não ultrapasse R$ 150.000,00 para obras ou R$ 80.000,00 para bens e serviços, inclusive de engenharia, fica dispensada a publicação prevista no Diário Oficial. Adotaram-se, pois, de forma analógica, os limites quantitativos aplicáveis à modalidade convite prevista na Lei 8.666/93. Ao contrário do disposto no estatuto geral de licitações, houve a distinção, nesse aspecto específico, entre e serviços e obras de engenharia.

28. 4.1. Publicação A divulgação por meio eletrônico deve ocorrer em todas as licitações, mesmo aquelas cujos valores se enquadrariam na modalidade convite prevista na Lei 8.666/93. Como a Lei 8.666/93 não estabelece a obrigatoriedade de publicação do instrumento convocatório para essas licitações de pequeno valor, verifica-se, nessa hipótese, uma sensível ampliação da publicidade.

29. 4.1. Publicação Para as hipóteses de dispensa/inexigibilidade – excetuadas as contratações diretas efetuadas em razão do reduzido valor –, aplica-se o regramento previsto no art. 26 Lei 8.666/93, o qual estabelece que os atos, como condição de sua eficácia, deverão ser publicados na imprensa oficial. (art. 35) O regime diferenciado não estabelece expressamente que os atos de dispensa/inexigibilidade serão divulgados por meio eletrônico. Não resta afastado, contudo, que esse entendimento seja adotado por meio de interpretação extensiva.

30. 4.2. Apresentação das propostas ou lances (art. 17) Possibilidade de adoção de modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma do regulamento. No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas para que sejam divulgadas.

31. 4.2. Apresentação das propostas ou lances Em princípio, não se pode afirmar qual modo de disputa é mais eficiente para ampliar a competitividade do certame. A experiência da apresentação de lances na modalidade pregão vem apresentado bons resultados no sentido de serem propiciadas ofertas mais vantajosas para a Administração. Assim, é positiva a possibilidade de o gestor adotar esse procedimento, podendo combiná-lo ou não com a apresentação de propostas fechadas.

32. 4.2. Apresentação das propostas ou lances O § 1º do art. 17 permite a apresentação de lances intermediários, assim definidos: I - iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou II - iguais ou superiores ao menor já ofertado, quando adotados os demais critérios de julgamento.

33. 4.2. Apresentação das propostas ou lances A possibilidade de lances intermediários permite aos licitantes disputarem determinada posição classificatória na expectativa de que os licitantes com melhores propostas não preencham os requisitos de habilitação. Busca-se assim evitar o chamado “efeito coelho” verificado nos pregões regidos pela Lei 10.520/02, qual seja, que determinada empresa não apta a se habilitar ou que não tenha interesse na contratação, em conluio ou não com outra licitante, promova o prematuro fim da competição ao elaborar proposta inviável para os demais licitantes.

34. 4.3. Critérios de Julgamento (arts. 18 a 23) De acordo com as características do objeto da licitação, poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento: • menor preço ou maior desconto, os quais poderão considerar os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, dentre outros fatores, para a definição do menor dispêndio;

35. 4.3. Critérios de Julgamento • melhor combinação de técnica e preço, sendo permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, não devendo o percentual de ponderação mais relevante ser superior a 70%;

36. 4.3. Critérios de Julgamento • melhor técnica ou conteúdo artístico, quando, fixado o orçamento por parte da Administração, serão consideradas exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório;

37. 4.3. Critérios de Julgamento • maior oferta, a ser utilizado no caso de contratos que gerem receita para a administração pública; ou • maior retorno econômico, de forma a selecionar a proposta que proporcionará maior economia decorrente da execução do contrato para a administração pública e será utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência.

38. 4.3. Critérios de Julgamento Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o licitante mais bem classificado. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por permanecer acima do orçamento estimado.

39. 4.3. Critérios de Julgamento O orçamento efetuado pela Administração para a estipulação do limite a ser aceito somente deverá ser divulgado após o encerramento da licitação. (art. 6º) Busca-se, assim, evitar que as propostas gravitem em torno do orçamento fixado pela Administração, ampliando-se a competitividade do certame. Trata-se de procedimento diverso ao que ocorre nas contratações mediante a modalidade pregão, quando a divulgação ou não do orçamento antes de finalizado o certame é matéria a ser disposta no edital, ou mediante a Lei 8.666/93, que prevê o orçamento como anexo ao edital.

40. 4.3. Critérios de Julgamento A ausência de orçamento como anexo ao edital deve ocorrer sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para que os licitantes elaborem suas propostas. Assim, quando da contratação de obras e serviços cujos custos unitários, ainda que parcialmente, constam dos sistemas oficiais de referência, o sigilo restará mitigado.

41. 4.3. Critérios de Julgamento Por incompatibilidade lógica, o orçamento deve constar do edital nos seguintes critérios de julgamento: • se for adotado o critério de julgamento por maior desconto; • no caso de julgamento por melhor técnica.

42. 4.4. Habilitação (art. 14) Como regra, a fase de habilitação será posterior àquela do julgamento das propostas e caberá, no que couber, a aplicação do disposto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666/93. Somente por ato motivado do gestor a habilitação poderá preceder o julgamento. Poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, sendo exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor.

43. 4.4. Habilitação Permitida uma simplificação do procedimento, pois, similarmente ao verificado no pregão, a análise dos documentos de habilitação estará limitada ao licitante vencedor. Caberá recurso somente contra a habilitação/inabilitação do licitante vencedor e não de todos os demais licitantes. Assim, também por esse motivo, o procedimento tende a ser mais ágil.

44. 4.4. Habilitação Quando do julgamento pela maior oferta de preço, poderá ser exigida a comprovação do recolhimento de quantia a título de garantia (limitada a 5% do valor ofertado), como requisito de habilitação, conforme dispuser o regulamento. (art. 22) Contudo, de acordo com o § 3º do art. 195 da Constituição Federal, não poderá ser afastada a comprovação da regularidade do licitante com o sistema da seguridade social.

45. 4.4. Habilitação Quando da aquisição de bens, poderá ser solicitada (art. 7º): • a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; • desde que justificada, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. Há precedentes do TCU em sentido diverso. Porém, essas decisões foram prolatadas em contexto normativo diverso, sob a égide da Lei 8.666/93.

46. 4.5. Fase Recursal (arts. 27 e 45) Salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do licitante vencedor. Na fase recursal serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do licitante vencedor.

47. 5. Contratos (arts. 39 a 44) Os contratos reger-se-ão pelas normas da Lei 8.666/93, com exceção de regras especificas previstas no regime diferenciado.

48. 5.1 Remuneração Variável Prevista a possibilidade de estabelecimento de remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, de acordo com definições e critérios claros e objetivos previstos em regulamento. Assim, por exemplo, uma empresa que adiantasse a execução das obras em relação ao cronograma contratado poderia ser premiada com vantagens financeiras.

49. 5.1 Remuneração Variável Imprescindível, pois, a elaboração de projetos básico e executivo adequados, de modo a que o cronograma contratado observe efetivamente a prática do mercado. Caso contrário, poder-se-ia desvirtuar o instituto em razão de falsos sinais de eficiência, pois, um cronograma por demais elastecido provocaria dispêndios adicionais para a Administração.

50. 5.1 Remuneração Variável Na utilização da remuneração variável, deverá ser respeitado o limite orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. Embora, salutar esse regramento, verifica-se que o instituto terá sua aplicação limitada quando a proposta vencedora for de valor próximo àquele limite fixado pela Administração, pois haverá pouca margem para a variação da proposta inicial.