Dott. Francesco Codazzi

1. Percorso formativo per consulente imprese Aspetti giuridici dell'affidamento Dott. Francesco Codazzi

2. La individuazione e la funzione delle garanzie

3. Il sistema giuridico italiano ha fissato, in tema di responsabilità patrimoniale, il principio generale in virtù del quale il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri Il patrimonio è la garanzia naturale di qualsiasi obbligazione ai sensi dell’art. 2740 c. c., ma è una garanzia generica perché al creditore non è data la certezza di potersi soddisfare sui beni del debitore

4. L’ordinamento ha previsto espressamente appositi istituti giuridici, finalizzati ad ampliare i confini della suddetta generica responsabilità patrimoniale oppure ad assicurare diritti di prelazione rispetto ad altri creditori. strumenti di garanzia

5. Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può contare, in caso di recupero coattivo, oltre che sul patrimonio del debitore principale, sul patrimonio del garante, debitore sussidiario, purché non si sia nel frattempo spogliato dei suoi beni od abbia seriamente compromesso la consistenza del proprio patrimonio per vendite o per gravami a favore di altri creditori Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può aggredire con precedenza su tutti gli altri creditori, chirografari, il bene che il debitore principale o il terzo garante hanno vincolato con priorità a tutela dello adempimento di una specifica obbligazione assunta.

6. Nell’ottica di comprimere il rischio di insolvenza per il mancato soddisfacimento del credito o di immobilizzo susseguente al ritardo del rimborso del credito medesimo, la banca utilizza, altresì, in funzione di garanzia, anche strumenti, che non sono disciplinati come garanzie in senso stretto, ma consentono in qualche modo il governo delle fonti di rimborso del credito stesso strumenti diversi o atipici in funzione di garanzia del credito

7. Le garanzie hanno, dunque, la funzione di rafforzare le aspettative nel regolare adempimento del credito concesso tramite l’ampliamento delle possibilità giuridiche di reintegro del creditore. L’acquisizione di garanzie svolge un ruolo sussidiario, volto a comprimere il margine di incertezza presente nella valutazione del rischio e giammai ad influenzare integralmente il giudizio di affidabilità della controparte, dal momento che rappresentano prevalentemente uno strumento di intervento ex post per contenere i costi susseguenti al mancato regolare reintegro del credito concesso.

8. L'acquisizione ed il monitoraggio delle garanzie: regole generali

9. Nella scelta della garanzia la banca deve curare, ove necessario ed opportuno, di contemperare gli interessi di tutela del rischio creditizio con gli interessi del costituente la garanzia medesima, commisurando le caratteristiche della garanzia alle finalità di tutela e di contenimento del rischio creditizio e valutando, in relazione ai singoli casi concreti, le specificità del presidio da acquisire. variabili

10. Nella fase di acquisizione della garanzia la banca deve, quindi, considerare in primo luogo, in relazione alle finalità perseguite caso per caso, le variabili rappresentate da: intensità dei vincoli posti dalla garanzia (specialmente in caso di garanzia diretta dello stesso richiedente) 1 adeguata opponibilità della garanzia a terzi creditori 2 facilità ed economicità di assunzione 3

11. La banca, ai fini di una corretta assunzione della garanzia, deve osservare specifiche cautele: esaminare attentamente la capacità ed i poteri dei sottoscrittori, poiché il rilascio di garanzia è da considerare un atto di straordinaria amministrazione (persone fisiche) o un atto funzionale all’oggetto sociale (società ) 1 ricercare sempre la contestualità tra la nascita del debito e la costituzione della garanzia. Tale contestualità, da non intendersi in senso rigidamente cronologico, ma logico, consente di ridurre il c.d. periodo sospetto ai fini del rischio di revocatoria delle garanzie 2 assumere sempre la “data certa”. La data certa da apporre sul modulo ha rilevanza fondamentale per fare decorrere i tempi per il consolidamento delle garanzie, nella eventualità di soggetto garante fallibile, e per opporre ai terzi la prelazione sulla garanzia stessa 3 evitare tassativamente correzioni e/o abrasioni sui moduli che costituiscono le garanzie: atti di garanzia non “integri”, infatti, possono essere annullate 4 ricordare che la presa in carico delle garanzie comporta una verifica della regolarità del carico e della regolarità formale del documento anche sotto l’aspetto tributario 5

12. Il rilascio di una garanzia viene ritenuto, in linea di principio, un atto di particolare rilievo in relazione ai potenziali effetti sul patrimonio del garante La banca deve, perciò, effettuare – ai fini di una valida assunzione di una garanzia - specifici accertamenti anche in funzione della natura giuridica del concedente, ovvero se si tratti di una persona fisica oppure di un organismo collettivo.

13. Se il garante è persona fisica capacità di agire • maggiore età • assenza di provvedimenti limitativi della capacità regime patrimoniale familiare fallibilità del garante (ove imprenditore)

14. capacità di agire Si rendono necessari i consueti accertamenti per verificare la esistenza di eventuali provvedimenti limitativi della capacità attraverso l’estratto dell’atto di nascita (o relativo certificato del Tribunale) e se del caso acquisire documentazione aggiuntiva Minore età Inabilitazione Interdizione amministrazione di sostegno In caso di minore sottoposto a potestà familiare per costituire pegni o ipoteche occorre l’autorizzazione del Giudice Tutelare; in caso di minore sottoposto a tutela occorre l’autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare In caso di inabilitato (o di minore emancipato ) per costituire pegni o ipoteche occorre la autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare In caso di interdetto per costituire pegni o ipoteche occorre la autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare Valgono le stesse regole

15. Nel caso di soggetto che rilascia garanzia in nome e per conto di un terzo incapace, la banca deve dunque accertare che il soggetto che interviene a sottoscrivere l’atto, oltre che essere capace di per sé, sia fornito dei necessari poteri per assumere l’impegno per conto dell’incapace. potere di rappresentanza per legge autorizzazione giudiziaria, ove necessaria • se l’atto è sottoscritto dai genitori, è necessario verificare la sussistenza dell’autorizzazione del Giudice tutelare, • se l’atto è sottoscritto dal tutore del minore o dell’interdetto, occorre verificare la sussistenza dell’autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice tutelare, • se l’atto è sottoscritto dal rappresentante dell’ incapace autorizzato alla continuazione dell’esercizio di impresa commerciale o all’esercizio provvisorio dell’impresa, è necessario accertare, a seconda dei casi, l’autorizzazione del Giudice tutelare o del Tribunale su parere del curatore o del Giudice tutelare. • se l’atto è sottoscritto da un erede che abbia accettato l’eredità con beneficio di inventario, occorre verificare l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria

16. regime patrimoniale familiare • Si rendono necessari specifici accertamenti preliminari: • verifica dell’atto di matrimonio, a margine del quale debbono essere annotate tutte le convenzioni matrimoniali che in genere modificano o derogano il regime legale della comunione, regime che perciò sarà quello applicabile in caso di mancanza di ogni annotazione • visure presso i registri immobiliari per accertare anche la trascrizione della eventuale costituzione del fondo patrimoniale e delle convenzioni matrimoniali che escludono i beni immobili dalla comunione, nonché degli atti e dei provvedimenti di scioglimento della comunione, degli atti di acquisto di beni personali e delle annotazioni delle variazioni delle convenzioni matrimoniali

17. Lo status di coniugato del garante influisce sui criteri di valutazione dei patrimoni responsabili, per cui non è sufficiente la semplice individuazione dei beni, ma occorre accertare a quale regime detti beni siano sottoposti

18. Comunione legale e garanzie personali Il garante, ad esempio per fideiussione (non rilasciata nell’interesse della famiglia), in caso di insufficiente preventiva escussione dei beni personali, risponde sussidiariamente con la quota parte dei beni in comunione – art. 189 c. c. ultimo comma - Occorre tenere presente che in caso di concorso tra creditori della comunione e la banca creditrice chirografaria particolare del garante, i primi sono preferiti quanto alla soddisfazione sui beni della comunione Si può derogare all’art. 189 c. c. ? E’ cioè possibile in qualche modo che i creditori particolari del garante coniugato aggrediscano i beni della comunione senza dover preventivamente soddisfarsi sui beni personali del garante ? La risposta è negativa, perché altrimenti sarebbe vanificata lo spirito del regime della comunione legale, che vuole che i beni della comunione siano un presidio dei bisogni o interessi della famiglia L’azione esecutiva dei creditori particolari del coniuge garante sui beni della comunione può essere paralizzata dai coniugi? La risposta è positiva: i coniugi eccepiranno che i beni sono in comunione perché acquistati durante il matrimonio o comunque fatti oggetto di una convenzione matrimoniale In tale caso, se i beni personali del garante non appaiono sufficienti in relazione al rischio assunto, si deve valutare l’opportunità di fare obbligare anche il coniuge del garante con apposita clausola che preveda, oltre alla coobbligazione, l’assunzione dell’obbligo di garanzia come obbligo della comunione

19. Comunione legale e garanzie personali I garanti, coniugati, che rilasciano congiuntamente la garanzia o anche singolarmente nell’interesse della famiglia, rispondono innanzitutto con i beni in comunione ed in via sussidiaria anche con i beni personali di ciascuno di essi – art. 190 c. c. - Si può derogare all’art. 190 c. c. ? La risposta è negativa, in quanto un patto derogatorio si configura contrario ai principi generali fissati dal legislatore in materia ( la clausola è sicuramente abusiva nel caso di garanti consumatori)

20. Comunione legale e garanzie reali Quando si tratta di acquisire una garanzia reale, occorre distinguere tra pegni ed ipoteche E’ ovvio che per una valida costituzione di ipoteca, trattandosi di bene soggetto al regime di comunione, occorre il congiunto concorso dei due coniugi, per cui se effettuata da un solo coniuge senza il consenso dell’altro e da questo ultimo non convalidata, tale negozio di garanzia è annullabile - art. 181 c. c. – ed il coniuge non partecipante o non consenziente all’atto può proporre l’azione di annullamento entro un anno dalla data in cui ha avuto conoscenza dell’ atto o della relativa trascrizione Per la costituzione di un pegno, tale concorso non si palesa necessario per la validità dell’atto, in quanto il coniuge che l’ha posto in essere è obbligato alla ricostituzione della comunione o a pagarne l’equivalente valore

21. Tale regime comporta la consueta valutazione dei beni di ciascun coniuge, essendo qui irrilevante la posizione matrimoniale Separazione dei beni La costituzione di garanzia su beni vincolati a fondo patrimoniale, ove l’atto costitutivo la preveda, richiede il consenso di entrambi i coniugi. Se vi sono figli minori, occorre anche la autorizzazione del tribunale, rilasciata dopo aver valutato la necessità o l’utilità evidente dell’atto di garanzia Fondo patrimoniale

22. Se il garante è ente collettivo funzionalità all’oggetto sociale poteri di amministrazione e di rappresentanza Conflitto di interessi

23. funzionalità all’oggetto sociale Occorre verificare che il rilascio di garanzie rientri nell’oggetto sociale: ciò può anche essere già richiamato nello statuto o nell’atto costitutivo con espressioni che prevedono ad esempio “la prestazione di garanzie anche nell’interesse di terzi” o semplicemente la possibilità di “compiere tutte le operazioni utili al conseguimento dell’oggetto sociale” Nel caso di società di persone, se l’atto costitutivo non contiene alcuna indicazione in tal senso o addirittura esclude espressamente il rilascio di garanzie, è opportuno conseguire l’accordo scritto di tutti i soci che non hanno firmato la garanzia in rappresentanza della società con la sottoscrizione dell’atto medesimo sotto la dicitura “per conoscenza e accordo” o con il rilascio di una dichiarazione integrativa (a data certa) Nel caso di società di capitali, il rilascio deve quanto meno corrispondere ad un interesse effettivo della società, ovvero che “rientrante nell’oggetto sociale se e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali o comunque preordinata ad un interesse economico della società” ( criterio di c.d. “normalità” - Cass. 9572/2000).

24. In concreto, la banca deve accertare che il rilascio della garanzia sia funzionale al perseguimento in concreto dell’oggetto sociale della società garante e quindi realizzi, anche solo indirettamente, l’interesse della società garante, ancorché la possibilità di rilasciare garanzie nell’interesse di terzi sia espressamente prevista nel contratto sociale. Ciò in particolare modo in presenza di gruppi di imprese Il rilascio della garanzia da parte della controllante nello interesse della controllata, normalmente, non dovrebbe presentare particolari criticità sotto il profilo della rispondenza dell’atto all’oggetto ed all’interesse della società garante, salvo che dalla prestazione della garanzia derivi un pregiudizio per la società che offre la garanzia stessa, in quanto gli amministratori hanno l’obbligo di tutelare gli interessi economici delle singole società amministrate e quindi non possono compiere atti pregiudizievoli alle società e favorevoli alla società collegate. Garanzie discendenti Garanzie ascendenti La garanzia offerta da una controllata nell’interesse della controllante deve essere dalla banca valutata accertando che essa non esuli dall’oggetto sociale, quanto meno in termini di apporto strumentale all’attività della società, sempre che ciò non sia esclusa dallo statuto. Garanzie in linea La stessa attenzione deve essere prestata allorché la garanzia sia prestata da una società nell’interesse di altra società sottoposta al comune controllo, individuando le motivazioni e gli interessi, la cui valutazione abbia inciso sulla decisione. Garanzie per soggetti non rientranti nel gruppo E’ necessario prendere in considerazione l’effettivo interesse, anche mediato, della società al rilascio della garanzia per il finanziamento contratto dal debitore principale, non rientrante nel gruppo, in quanto la previsione statutaria della possibilità di rilascio della garanzia, sia pur espressamente prevista dallo statuto, non comporta di per sé la strumentalità all’oggetto sociale, dovendosi, anche in tale caso, verificarne in concreto l’idoneità all’anzidetto scopo.

25. poteri di amministrazione e di rappresentanza Occorre accertare che l’assunzione della garanzia è stata deliberata dall’organo statutariamente competente e che l’atto di garanzia è sottoscritto da chi abbia i poteri di firma Nelle società di persona, mentre é chiara l’attribuzione di tali poteri ai soci accomandatari, per le società semplici e in nome collettivo è necessario verificare il regolamento di tali poteri. Quando l'amministrazione della società spetta a più soci (tutti o alcuni) e il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione l’ amministrazione disgiuntiva: ciascun socio è amministratore e potrà compiere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale. L'amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta dai soci nell'atto costitutivo o attraverso una modificazione dello stesso, dato che, nel silenzio delle parti, la regola è la amministrazione disgiunta. Se non è diversamente pattuito nel contratto sociale, la rappresentanza della società spetta a ciascun amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, a seconda che in un modo o nell'altro sia stata prevista la amministrazione. I soci possono regolare diversamente il potere di amministrare da quello di rappresentare: ad esempio, si può riservare la rappresentanza legale della società solo ad alcuni amministratori; si può stabilire che per determinati atti sia necessaria la firma congiunta, anche se la amministrazione è disgiunta; si può prevedere la firma disgiunta per gli atti che non superano un determinato importo o per alcune materie o categorie di atti o operazioni

26. poteri di amministrazione e di rappresentanza Nelle società di capitali, gli artt. 2384 (spa) e 2475 bis (srl) attribuiscono agli amministratori un potere di rappresentanza generale i cui limiti, derivanti dallo statuto o da delibere interne, non sono opponibili ai terzi, anche se da questi conoscibili, a patto che non si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della società. Occorre tenere presente che nelle srl i poteri di amministrazione possono essere attribuiti ad un amministratore unico, ad un consiglio di amministrazione, a più amministratori in via congiunta o disgiunta: è pertanto necessario esaminare l’atto costitutivo ( o lo statuto) al fine di determinare se tale atto congiunto o disgiunto sia riconducibile alla società. Una particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una decisione di un organo collegiale sia assunta mediante consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art. 2475 4° comma): é quindi sempre consigliabile acquisire i documenti contenenti l’espressione di volontà di tutti i membri dell’organo collegiale e non solo della maggioranza degli stessi, ovvero acquisire la prova della convocazione di tutti gli amministratori Per le spa occorre invece verificare se le stesse abbiano o meno adottato i sistemi alternativi di governance; e, in caso positivo, le indagini circa i poteri degli organi debbono essere effettuate alla luce delle norme che disciplinano il sistema prescelto per verificare appunto se le varie delibere sono state assunte dagli organi investiti dei poteri corrispondenti. • In ogni caso, la banca deve opportunamente accertare che l’operazione conclusa con la società rientra: • nei poteri dell’amministratore • e nell’ambito dell’oggetto sociale (riscontrando la corrispondenza della operazione ad un interesse effettivo della società stessa)

27. Conflitto di interessi Per le SPA l’art. 2391 c. c. impone all’amministratore in conflitto di darne notizia al agli amministratori e sindaci precisando la natura, i termini e la portata dell’interesse. La successiva delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per la società nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche se assunta con il voto determinante dell’amministratore portatore dell’interesse: è quindi necessario verificare che la delibera in tali casi sia assunta secondo tale procedimento che prevede il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci nella valutazione della conflittualità dell’interesse manifestato da un consigliere e che la stessa porti le motivazioni di opportunità che la hanno determinata. Per le SRL l’art. 2475 ter non indica alcun procedimento teso a prevenire o depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad affermare che i contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi “possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”: è consigliabile, perciò, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto di interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una delibera assunta con il voto favorevole di chi versa in conflitto di interessi, verificare che l’amministratore portatore di un interesse, abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga dalla discussione e votazione.

28. Regolarità fiscale dell’atto di garanzia In ordine alla imposizione fiscale dei contratti di garanzia, sulla scorta delle indicazioni fornite dall’ABI e dall’Agenzia delle Entrate, si deve ritenere che è esclusa la tassazione delle garanzie ricevute dalla banca se le stesse hanno ad oggetto un finanziamento regolato in conto corrente o soggetto ad imposta sostitutiva, in quanto nel primo caso nel primo caso l’imposta di bollo sul contratto di garanzie è assorbita da quella sull’estratto di conto corrente, nel secondo caso dall’imposta sostitutiva. L’imposta di bollo è perciò dovuta sui contratti di garanzia nei soli casi di finanziamenti regolati per cassa e di durata inferiore a 18 mesi Essendo l’imposta di bollo una imposta cartolare, in caso di garanzie su più linee di credito, essa deve essere pagata una sola volta • Pertanto, è da ritenere: • nel caso di più linee di credito (tutte a breve termine) di cui una regolata in conto corrente e l’altra per cassa, vale il principio per cui l’imposta di bollo sullo estratto conto sostituisce anche quella dovuta per la garanzia sempre che le linee di credito siano concesse contemporaneamente o se quella per cassa è successiva a quella in conto corrente o di durata uguale o superiore a 18 mesi • nel caso di più linee di credito concesse in momenti diversi, ma garantite dalla stessa garanzia, se la prima linea di credito è stata regolata per cassa, l’imposta di bollo è dovuta in quanto al momento della acquisizione della garanzia non si poteva configurare la circostanza giustificativa dell’esenzione • nel caso di acquisizione di una nuova garanzia o di integrazione della garanzia esistente, l’imposta di bollo è dovuta se il finanziamento garantito è regolato per cassa e di durata inferiore a 18 mesi

29. Nel corso del rapporto garantito, l’attività di monitoraggio della garanzia deve essere tanto più intensa, quanto minore è la intensità di efficacia della garanzia, per cui la banca deve curare il mantenimento dell’efficacia della garanzia, sotto il profilo della consistenza e della validità formale finché il credito garantito non sia regolarmente estinto, attraverso: la verifica costante, e sicuramente in occasione della revisione periodica dei fidi, dell’evoluzione della situazione patrimoniale e finanziaria del garante 1 il costante accertamento del valore dei beni oggetto della garanzia reale 2 il costante accertamento della tenuta dei presidi atipici 3

30. La fideiussione

31. Il fideiussore è il soggetto che, obbligandosi personalmente verso la banca, garantisce l’adempimento delle obbligazioni di un terzo La fideiussione richiesta al garante da parte della banca può definirsi omnibus o generica, se a garanzia di ogni operazione contratta o da contrarre dal debitore principale, oppure specifica, se a garanzia di una particolare operazione.

32. Il primo modello contrattuale elaborato dall’ABI nel 1964, con clausole integrative e fortemente derogative delle previsioni del codice civile, è stato nel tempo rivisitato a seguito di modifiche apportate alle predette previsioni del codice a seguito della emanazione della legge sulla trasparenza e soprattutto in relazione all’introduzione della regolamentazione delle clausole abusive per i soggetti consumatori Orientamenti giurisprudenziali

33. Merita ricordare che la Cassazione ( n. 314/2001 ) ha stabilito che ai fini della applicabilità della disciplina delle clausole abusive, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore, in considerazione del carattere di accessorietà della fideiussione, la quale è strettamente collegata al contratto costitutivo della obbligazione principale ( nel caso di specie si trattava di una fideiussione rilasciata da un amministratore unico nell’interesse della società) La Cassazione, anche recentemente ( n. 13643/06 ) ha ribadito la applicabilità delle tutele previste dall’art. 33 del Codice del Consumo, in tema di vessatorietà delle clausole contrattuali, anche al soggetto partecipante ad un negozio fideiussorio, stipulato in garanzia dell’adempimento di un debito derivante da un altro contratto, purché il soggetto che stipula il contratto c.d. “principale” sia qualificabile come consumatore. • In relazione a ciò, la disciplina delle clausole abusive non dovrebbe trovare applicazione nel caso di: • garanzia rilasciata da un professionista (una società) a garanzia di debiti di altro professionista (una società), perché nessuno dei soggetti interessati è meritevole della protezione dettata per i consumatori • garanzia prestata da un privato a garanzia di debiti di un professionista (una società), in quanto manca il collegamento tra l’operazione creditizia della banca e la posizione del garante consumatore, • garanzia rilasciata da un professionista a garanzia di obbligazioni di un consumatore, in quanto il fideiussore non ha i requisiti soggettivi prescritti

34. La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa (art. 1937 c. c. ) Nella prassi, la volontà di prestare fideiussione viene espressa in forma scritta attraverso formulari già predisposti dalla banca, che prevedono la doppia sottoscrizione del garante, l’una per tutte le clausole, l’altra per l’approvazione delle clausole c.d. onerose ad accettazione espressa ai sensi dell’art. 1341 c. c. La banca usa raccogliere la firma del garante alla presenza di un suo addetto, richiedendo che lo stesso garante apponga di proprio pugno anche il luogo e la data di nascita ai fini della corretta identificazione, nonché l’indirizzo ai fini della individuazione del luogo dove andranno notificate le comunicazioni inerenti la garanzia stessa, nonché il limite di importo della garanzia, di norma maggiorato, su richiesta della banca, di una determinata percentuale rispetto all’ammontare globale nominale dei fidi garantiti. • Informativa e consenso privacy • Informativa precontrattuale su richiesta del garante • Documento di sintesi data certa

35. Nella ipotesi di eventuale aumento od integrazione del credito concesso, la banca provvede, ove necessario, ad aggiornare il plafond della garanzia, ovvero il limite massimo di impegno del garante, acquisendo, a data certa, una specifica dichiarazione integrativa, che si ricollega direttamente dell’atto originario di garanzia, riportando la indicazione storica degli atti integrativi In caso di fideiussione omnibus, l’atto aggiuntivo all’originaria garanzia potrebbe essere così stilato: “ Con riferimento alla fideiussione da noi prestata … in data … per l’importo di euro … oltre interessi ed accessori ( ed al successivo aumento in data … dello importo originario della garanzia stessa sino all’importo di euro … oltre interessi ed accessori ) a garanzia delle obbligazioni contratte o da contrarre nei confronti di codesta banca da … prendiamo atto della Vostra disponibilità a concedere al predetto … un aumento delle linee di credito a complessivi euro …, con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire le suddette linee di credito sino al nuovo limite di euro … oltre interessi ed accessori. La cennata garanzia si intende, quindi, da noi prestata fino allo ammontare di euro… (euro…). Dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo in ordine agli impegni da noi già assunti e che, perciò, restano fermi tutti i patti e le condizioni di cui alla predetta originaria fideiussione da noi prestata, che qui si intendono, per quanto occorra, integralmente richiamati e confermati.”

36. Nel caso di rinnovo o di proroga del fido garantito dalla fideiussione, la banca può richiedere, con atto a data certa, una espressa autorizzazione scritta del garante, che nel prendere nota della operazione di rinnovo o di proroga, conferma altresì l’impegno di garanzia specifica già precedentemente rilasciata, in quanto viene ritenuto che il rinnovo o la proroga dei fidi che hanno una scadenza contrattuale possono ritenersi assistiti dalla fideiussione soltanto se il garante, espressamente interessato, manifesti la propria volontà di garantire anche le obbligazioni rivenienti da tale rinnovo o proroga. In tale caso la dichiarazione potrebbe essere del seguente tenore: “ Premesso che con atto datato … abbiamo prestato fideiussione a favore di codesta banca nell’interesse di … sino alla concorrenza dell’importo di euro … a garanzia di … e premesso che vi siete dichiarati disponibili ad accedere alla richiesta di … relativa al rinnovo ( o proroga) di …, autorizziamo espressamente il suddetto rinnovo ( proroga ) di … confermando gli obblighi da noi assunti nei confronti di codesta banca con il menzionato atto di fideiussione datato … Con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire la suddetta linea di credito, come da Voi prorogata al …, confermando per quanto occorra il nostro impegno di garantire senza soluzione di continuità rispetto alla originaria nostra garanzia le obbligazioni rivenienti dalla citata linea di credito come da Voi prorogata. Vi dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo per quanto concerne gli impegni già da noi assunti e che restano fermi tutti i patti e le condizioni di cui alla citata originaria garanzia che qui si intendono integralmente richiamati e confermati”

37. In generale, in caso di trasformazione di una società (nell’ambito della stessa categoria giuridica o ad un’altra forma giuridica), sia pur non strettamente necessario sotto il profilo giuridico, la banca tende di evitare ogni possibilità di eccezione, soprattutto a distanza di tempo, in ordine alla persistenza delle garanzie rilasciate o acquisite a favore della banca. In caso di trasformazione ( ad esempio di una società di persone che diventa società per azioni o a responsabilità limitata, acquistando cioè una personalità giuridica che la distingue nettamente dai soggetti anteriormente obbligati) bisogna tenere presente la norma, secondo la quale in caso di consenso espresso o tacito dei creditori (e tale consenso si presume se non sia stato negato nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della delibera) i soci a responsabilità illimitata rimangono liberati; il che può significare che restino liberati anche i fideiussori come pare certo quanto alle obbligazioni assunte dopo la trasformazione e così come potrebbe sostenersi, specie se a distanza di tempo, anche per i debiti pregressi. Sicché, in tale caso può essere opportuno che la banca richieda la conferma, con atti ricognitivi a data certa, delle fideiussioni precedentemente prestate sia dalla stessa società trasformata a favore di terzi sia dai terzi a favore della banca nell’interesse della società successivamente trasformata.

38. Nel caso fusione ( che può avvenire sia per incorporazione, nella quale una società assorbe interamente l’altra assumendone tutte le obbligazioni ed acquisendo tutti i diritti sia per unione, attraverso la costituzione di un nuovo soggetto giuridico e la estinzione delle società fuse), si deve tenere presente che, quando la società incorporata è di persone e la incorporante è di capitale, la garanzia fideiussoria che assisteva i precedenti rischi viene ad estinzione, essendo il fideiussore privato del regresso sui soci illimitatamente responsabili. Sicché, per le fideiussioni dei terzi, che garantivano gli affidamenti concessi alle società prima della fusione, la banca tende ad ottenere il rilascio di idonei atti grazie ai quali, prima che la procedura si perfezioni, le garanzie preesistenti risultino confermate, estese o rinnovate, onde mantenere in essere un sistema di garanzie formalmente efficaci e sostanzialmente rispondenti per il tempo successivo alla fusione. In relazione ala concreta fattispecie, in definitiva, la banca richiede la sottoscrizione di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori in ordine alla persistenza della garanzia prestata nell’interesse della società incorporata anche per le obbligazioni della società incorporante o della nuova società,oppure, di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori della persistenza della garanzia nell’interesse della società incorporante.

39. La fideiussione viene segnalata alla Centrale dei Rischi tenuta presso la Banca d’Italia ed alla Centrale dei rischi di importo contenuto, quale garanzia personale che il fideiussore ha rilasciato all’intermediario a presidio delle obbligazioni assunte da soggetti facilitati dalla stessa banca, laddove il valore delle garanzie personali superi gli importi previsti ( o se comunque il cliente usufruisca di affidamenti diretti per importo pari o superiore agli stessi limiti di segnalazione). “Sono comprese nella categoria di censimento garanzie ricevute le garanzie personali che l’intermediario segnalante abbia ricevuto direttamente da terzi allo scopo di rafforzare l’aspettativa di adempimento delle obbligazioni assunte da soggetti affidati dall’intermediario stesso. Il perfezionamento dell’operazione garantita costituisce pertanto presupposto necessario per la segnalazione della garanzia. . . “ Le garanzie ricevute da una pluralità di garanti, solidalmente coobbligati devono essere segnalate al nome della cointestazione degli stessi: ciò anche se la garanzia è stata rilasciata con atti separati purché di identico tenore e purché i garanti siano a conoscenza dell’identità degli altri coobbligati “ e che “ove non ricorrano queste condizioni, le garanzie vanno segnalate al nome di ciascun garante per l’importo che il medesimo si è impegnato a garantire.” Non sono segnalate le fideiussioni rilasciate da soci già illimitatamente responsabili a favore della società stessa

41. Il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla stessa banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo. In virtù di ciò, la banca non si presta agevolmente a restituire al garante, che abbia comunque adempiuto al proprio impegno, l’originale dell’atto di garanzia, in quanto ciò potrebbe configurare una remissione nei confronti del garante stesso ed impedire la reviviscenza della garanzia. Sicché, nella generalità dei casi, a colui che richiede di essere liberato dalla garanzia rilasciata, viene rilasciata dalla banca una dichiarazione, che, specialmente nell’ipotesi in cui l’obbligazione garantita, definitivamente accertata nel suo ammontare, sia stata integralmente adempiuta dal debitore principale o da terzi o dallo stesso fideiussore. Reviviscenza della garanzia Orientamento della Cassazione

42. La fideiussione non si estingue con la morte del garante e la obbligazione fideiussoria si trasmette ai relativi aventi causa, che subentrano nella relativa posizione giuridica rispondendone in proporzione delle rispettive quote ereditarie. Gli eredi possono recedere dal rapporto fideiussorio ed in tale caso si produrranno gli effetti del recesso del fideiussore Gli eredi possono, invece, accettare l’ eredità con beneficio dell’inventario ed in tale caso, ai sensi dell’articolo 490 secondo comma c. c., non saranno tenuti al pagamento dei debiti oltre il valore dei beni ad essi pervenuti

43. Il garante può recedere dalla garanzia dandone comunicazione alla banca ed. il recesso si reputa conosciuto dalla banca solo quando la lettera raccomandata sia giunta si suoi uffici e siano trascorsi determinati giorni per provvedere In tale ipotesi il fideiussore risponde oltre che delle obbligazioni del debitore in essere al momento in cui la banca ha preso conoscenza del recesso, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato. Il recesso del garante, dunque, impedisce che la garanzia rimanga in vita per le obbligazioni successivamente assunte dal debitore principale.

44. Il garante deve tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e in particolare informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei rapporti con la banca. La banca è comunque tenuta, a richiesta del fideiussore, a comunicargli, entro i limiti dell’importo dallo stesso garantito, l’entità della esposizione complessiva del debitore, quale ad esso risultante al momento della richiesta, nonché previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale ulteriori informazioni concernenti l’obbligazione stessa. Il fideiussore ha diritto ad una corretta informazione in merito al proprio impegno di garanzia. Obblighi di trasparenza

45. Con la sottoscrizione della fideiussione bancaria, il garante riconosce che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri sino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi altro coobbligato o garante, entro i termini previsti dall’articolo 1957 cod.civ. che si intende derogato.” Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza della obbligazione principale purché il creditore entro sei mesi – o due mesi nel caso che il fideiussore ha limitato il proprio obbligo allo stesso termine della obbligazione principale - abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate . Appare opportuno che, ad esempio, nelle ipotesi in cui la banca non ritenga di attivare azioni coattive di recupero contro il debitore principale ed addivenga ad accordi con quest’ultimo per dilazionare i termini di pagamento dell’obbligazione, il fideiussore ne sia informato ai fini della prestazione di un eventuale consenso.

46. II fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio, La clausola a prima richiesta è particolarmente importante ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di recuperare immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il debitore principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna specifica condizione; al contempo, essa consente al fideiussore di far valere i suoi diritti in un momento successivo, al fine di ottenere la restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca, che, in quanto soggetto certamente solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della restituzione. La clausola risulta funzionale, quando non assolutamente necessaria, a garantire l’accesso al credito bancario. Tale valutazione trova conferma nel raffronto con le esperienze estere, da cui emerge un’ampia diffusione della clausola in questione, e in quanto previsto nell’Accordo di Basilea 2, che considera la clausola stessa essenziale ai fini del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di attenuazione del rischio.

47. Quali vicende possono interessare la fideiussione nelle fasi patologiche del rapporto garantito ? Può accadere che la banca faccia ricorso, per il recupero del credito, ad un accordo bonario di sistemazione col debitore principale attraverso una transazione, o meglio attraverso accordi di remissione di debito (art. 1236 cod.civ.), che estingue l'obbligazione del debitore ovviamente per la parte rinunziata. Quali cautele occorre assumere, ad esempio, allorché, in presenza di più fideiussori, uno dei garanti, a fronte del pagamento di una somma concordata, intenda richiedere la propria liberazione ? In proposito occorre tenere presente che nel testo in uso della fideiussione è previsto che quando vi sono più fidejussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito, anche se le garanzie sono state prestate con unico atto, e l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o ha subito modificazioni, per qualsiasi causa ed anche per remissione o transazione da parte della banca. Ciò consente alla banca, che abbia liberato uno dei confideiussori mediante remissione (o transazione), di chiedere agli altri coobbligati tutto quanto dovutole dal debitore principale senza che essi possano eccepirle di essere liberati per la parte del confideiussore liberato ai sensi dell’art. 1239 secondo comma c. c. (che prevede appunto che la remissione accordata ad uno dei fideiussori libera gli altri per la parte del fideiussore liberato, salvo che essi abbiano consentito tale liberazione, nel qual caso rimangono obbligati per l’intero ).

48. La clausola inserita nell’atto di fideiussione concreta appunto il consenso alla remissione accordata per evitare la liberazione pro-quota degli altri garanti, tuttavia malgrado l’esistenza di tale clausola, la banca non usa porre in essere con un coobbligato alcuna remissione ( o transazione ) se non dopo aver avuto l’assenso degli altri garanti, quanto meno per evitare eventuali eccezioni da parte degli stessi. Sicché in tale ipotesi la banca formalizza la dichiarazione di remissione al garante condebitore in solido come pactum de non petendo, cioè come semplice impegno a non agire nei confronti del proponente la sistemazione parziale per il recupero del residuo credito, ma facendo salvo sia il diritto di regresso che compete ad ogni condebitore in solido per le eventuali somme che pagherebbero sia il diritto della stessa banca di agire nei confronti degli altri obbligati (al netto ovviamente della quota versata dal cogarante cui il debito è stato rimesso ). Nel caso, poi, di remissione accordata al debitore principale, bisogna tener presente che, estinguendosi l’obbligazione principale, vengono meno le obbligazioni accessorie e sussidiarie alla stessa, per cui in questa ipotesi la banca richiede una formale ed espressa dichiarazione dei garanti, che, nel prendere atto del pagamento parziale effettuato dal debitore principale, al quale il debito è stato rimesso, espressamente si impegnano a provvedere al pagamento del credito residuo.

49. Quando si prescrive la fideiussione ? L’obbligazione fideiussoria soggiace alle regole della prescrizione ordinaria decennale ai sensi dell’articolo 2946 del codice civile, salvo che la particolare natura del debito determini l’applicazione di un termine più breve. Il termine a quo è da computarsi non dalla data del rilascio della garanzia ma dalla data della chiusura del rapporto garantito, ovvero dal momento in cui scade l’obbligazione del debitore principale (ovvero dalla revoca o dalla scadenza dell’affidamento) e, quindi, dalla data in cui sorge il diritto della banca al rimborso ovvero dalla data in cui la garanzia può essere fatta valere: insomma, il diritto della banca nei confronti del fideiussore non sorge per effetto della semplice stipulazione del contratto di garanzia, ma soltanto alla scadenza dell’obbligazione garantita. Sicché ai fini della prescrizione della fideiussione si deve avere riguardo, ad esempio, alla chiusura del rapporto di apertura dei credito in conto corrente, ovvero dalla data in cui il debito garantito è divenuto esigibile per effetto del recesso della banca dalla apertura di credito o della chiusura dell’operazione garantita.

50. Il mandato di credito