6. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts ARGE Bank- und Kapitalmarktrecht im DAV Rechtsanwalt Andreas W. Tilp Zertifi

1.  6. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts ARGE Bank- und Kapitalmarktrecht im DAV Rechtsanwalt Andreas W. Tilp �Zertifikate � selbst gestellte Haftungsfalle f�r Emittenten und Vertrieb?� Literaturliste ansprechenLiteraturliste ansprechen

2. 2 �Kein Produkt ist so transparent wie Zertifikate.� Lars Brandau, Gesch�ftsf�hrer des DDV, B�rse Online 26/2009 �Wenn der Kunde nur kauft, was er versteht, verbaut er den Banken die M�glichkeit, �ber komplizierte Strukturen Geb�hren zu verschleiern.� FAZ vom 29.06.2007 � Es ist jahrzehntelange Rechtspraxis, den Kunden gegen�ber nicht nur unehrlich, sondern auch untreu zu sein.�Tilp, Bankrechtstag 2007 der BrV, Hannover

3. 3 �bersicht Literatur (Auswahl) Rechtsprechung (Auswahl) Terminologie Gemengelage Derivate-Kodex Reformbestrebungen Vertriebs-Konstellationen Die 10 Missst�nde in der Zertifikatebranche Branchen(un)ethik/Illegale Zuwendungen Haftung des Emittenten Haftung des Vertriebes Abschlie�ende Thesen Tilp

4. 4 I. Literatur (Auswahl) B�hm, Regierungsentwurf zur Verbesserung der Durchsetzbarkeit von Anspr�chen aus Falschberatung, BKR 09, 221 B�mcke/Weck, Die Auswirkungen der deutschen Einlagensicherung auf den Anlegerschutz � insbesondere bei der Vermittlung von Lehman-Zertifikaten, VuR 09, 53 Leuering/Zetzsche, Die Reform des Schuldverschreibungs- und Anlageberatungsrechts � (Mehr) Verbraucherschutz im Finanzmarktrecht?, NJW 09, 2856 M�rker/Hillesheim, Brennpunkt Finanzkrise: Anlegerschutz in Deutschland, ZRP 09, 65 M�lbert, Anlegerschutz bei Zertifikaten � Beratungspflichten, Offenlegungspflichten bei Interessenkonflikten und die �nderungen durch das Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG), WM 07, 1149 Podewils/Reisich, Haftung f�r �Schrott�-Zertifikate? � Aufkl�rungs- und Beratungspflichten nach BGB und WpHG beim Erwerb von Zertifikaten, NJW 09, 116 Schindele, Zertifikate: Produktgruppe mit Zukunft?, BankPraktiker 09, 428 Schwintowski, Der Geeignetheitstest nach � 31 Abs. 4 WpHG, BKR 09, 217 Spindler, Aufkl�rungspflichten eines Finanzdienstleisters �ber eigene Gewinnmargen? � Ein �Kick-Back� zu viel, WM 09, 1821 Tilp, Missst�nde in der Zertifikate-Branche � M�glichkeiten f�r effektiven Rechtsschutz, Tagungsband Bankrechtstag 2007 (2008), S. 91 Witte/Mehrbrey, Haftung f�r den Verkauf wertlos gewordener Zertifikate � der Fall Lehman Brothers, ZIP 09, 744

5. 5 II. Rechtsprechung (Auswahl) BGH, Urt. v. 13.07.2004, XI ZR 178/03, WM 04, 1774 (Indexzertifikate sind keine B�rsentermingesch�fte) OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.06.2008, 16 U 205/07, WM 08, 1917 (Emittentin von OS �ndert Bezugsobjekt) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.10.2008, 2-19 O 62/08 (Lehman, DJ EUROSTOXX Select Dividend 30-Index-Zertifikat; Haftung (-)) AG Leipzig, Urt. v. 10.11.2008, 115 C 3759/08, WM 09, 19 (Premium Express Defensiv VIII Zertifikat; Haftung (+)) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 28.11.2008, 2-19 O 62/08, WM 09, 17 (Lehman, DJ EUROSTOXX Select Dividend 30-Index-Zertifikat; Haftung (-)) LG Hamburg, Urt. v. 15.12.2008, 318 O 4/08, VuR 09, 143 (Dresdner Alpha Express Zertifikat II; Haftung (+)) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 07.04.2009, 2-19 O 211/08 (Lehman, Alpha-Expresszertifikat; Haftung (+)) LG Rottweil, Urt. v. 07.05.2009, 3 O 345/08 (Lehman, Cobold-Anleihe 62; Haftung (+)) OLG Bamberg, Urt. v. 11.05.2009, 4 U 92/08, WM 09, 1082 (Swap; Haftung (-), keine Beratungspflicht �ber Gewinnmarge) OLG Hamburg, Urt. v. 15.05.2009, 1 U 85/08, WM 09, 2036 (XXL-Anleihe; Haftung (-))

6. 6 LG M�nchen I, Urt. v. 29.05.2009, 35 O 6511/08 (Cross-Currency-Swap; Haftung (+)) OLG Celle, Urt. v. 11.06.2009, 11 U 140/08, BKR 09, 385 (Kickback-Rspr. nicht auf �Allgemeine Anlageberater� �bertragbar) LG Hamburg, Urt. v. 23.06.2009, 310 O 4/09, BB 09, 1828 (Lehman-Zertifikat; Krupsky ./. Hamburger Sparkasse; Haftung (+); Beratungspflicht �ber Gewinnmarge bei Eigenvertrieb sowie fehlende Einlagensicherung) LG Chemnitz, Urt. v. 23.06.2009, 7 O 359/09, WM 09, 1505 (Bonus Barriere Zertifikat; Haftung (+)) LG Potsdam, Urt. v. 24.06.2009, 8 O 61/09, BKR 09, 204 (Lehman, 7,5 % Real Estate Garant Anleihe; Haftung (+)) OLG D�sseldorf, Urt. v. 29.06.2009, I-9 U 187/08, WM 09, 1410 (Zinssammler-Anleihe; keine Auskunftspflicht �ber einkalkulierte Gewinnmarge) BGH, Urt. v. 30.06.2009, XI ZR 364/08, WM 09, 1500 (Klauseln in Allgemeinen Emissionsbedingungen eines OS sind AGB) LG Hamburg, Urt. v. 01.07.2009, 325 O 22/09, WM 09, 1363 (Lehman, Bull Express Garant Anleihe; Haftung (+); Beratungspflicht �ber reduzierten Ausgabepreis) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 09.07.2009, 2-19 O 255/08 (Lehman, Alpha-Expresszertifikate; Haftung (+)) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 10.07.2009, 2-21 O 45/09 (Lehman, Index-Anleihe; Haftung (+); Beratungspflicht �ber H�he der Boni) LG Hamburg, Urt. v. 10.07.2009, 329 O 44/09, WM 09, 1511 (Lehman, Index Basket Zertifikat; Haftung (+))

7. 7 BGH, Urt. v. 14.07.2009, XI ZR 152/08, ZIP 09, 1654 (Informationspflicht der Bank zum Umfang der Einlagensicherung von Kundengeldern) LG Stuttgart, Urt. v. 17.07.2009, 8 O 129/09, WM 09, 1697 (Lehman, Eurostoxx-50-Index-Zertifikat; Haftung (-)) LG Frankfurt a.M., Urt. v. 21.07.2009, 2-19 O 327/08 (Lehman, DAX-Kupon-Zertifikat; Haftung (+)) OLG Dresden, Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08, ZIP 09, 2144 (Rechtsirrtum �ber Auskunftspflicht �ber Kickback bei geschlossenen Fonds; Rev.: II ZR 258/09) OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 29.07.2009, 23 U 76/08, WM 09, 1563 (Swap; keine Beratungspflicht �ber Gewinnmarge) LG Potsdam, Urt. v. 29.07.2009, 8 O 427/08 (Lehman, Bonus Express Defensiv Zertifikat; Haftung (-); keine Vermutung aufkl�rungswidrigen Verhaltens bei verschwiegenem Kickback, ausdr�cklich gegen BGH v. 12.05.2009) LG Schweinfurt, Urt. v. 05.08.2009, 14 O 192/09, WM 09, 1696 (Lehman, Express Bonus III-Zertifikat; Haftung (-)) LG Itzehoe, Urt. v. 06.08.2009, 7 O 39/09, WM 09, 1745 (Lehman- Zertifikat; Haftung (-)) OLG Oldenburg, Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08, BB 09, 2390 OLG Celle, Urt. v. 30.09.2009, 3 U 45/09, ZIP 09, 2091 (Swap, keine Beratungspflicht �ber Gewinnmarge) OLG Stuttgart, Urt. v. 06.10.2009, 6 U 126/09 (gegen OLG Dresden v. 24.07.2009; gegen OLG Oldenburg v. 11.09.2009)

8. 8 III. Terminologie Die bisherigen Begrifflichkeiten sind weder rechtssicher noch rechtsklar. Wikipedia-Definition �Zertifikate�: Zertifikate sind im Allgemeinen Wertpapiere und z�hlen zu den strukturierten Finanzprodukten. Sie werden von Banken emittiert und vorwiegend an Privatkunden verkauft; sie sind daher klassische Retail-Produkte. Mit Zertifikaten wird auch dem Privatanleger erm�glicht, komplizierte Strategien nachzubilden oder in schwer zug�ngliche Anlagen � wie etwa Rohstoffe � zu investieren. Der Handel findet vor allem au�erb�rslich statt. Das erste jemals emittierte Zertifikat war im Juni 1990 ein DAX-Zertifikat der Dresdner Bank. Frankfurter Wertpapierb�rse: Strukturierte Produkte gem�� diesen AGB sind Optionsscheine, Zertifikate und Reverse Convertibles. WpPG sowie EU-Prospekt-VO (EG) Nr. 809/2004 �Schuldverschreibungen�, falls Kapitalgarantie �Derivatives Wertpapier�, falls keine Kapitalgarantie Bundesregierung: �Bei Zertifikaten bestehen aus Finanzstabilit�tsperspektive grunds�tzlich die gleichen Risiken wie beim Handel mit Derivaten.�

9. 9 Zertifikate-Arten/Rendite-Risiko-Profil (Quelle: Bert R�rup, 2009) gering Rendite hoch hoch Hebel--Zertifikate Aktien Index-Zertifikate Aktienanleihen Industrieanleihen Bonus-Zertifikate Staatsanleihen Risiko Discount--Zertifikate Garantierte Zertifikate - Express -Zertifikate Outperformance-/ Sprint- Zertifikate Basket-/Themen-/ Strategie--Zertifikate

10. 10 IV. GemengelageAusgew�hlte Fakten Stand 8/2008(vor der Lehman-Insolvenz am 15.09.2008) Per Ende August 2008 �ber 370.000 unterschiedliche Produkte; pro Handelstag kamen im Juli 2008 rund 2.600 neue hinzu Im August 2008 liegt das investierte Marktvolumen bei etwa 125 Mrd. EUR Etwa 5 % der Deutschen halten Zertifikate Nur 12 % der Bankkunden fragen aktiv nach Zertifikaten Privatanleger stellen die ganz �berwiegende Masse der Erwerber Weniger als die H�lfte der Privatanleger z�hlen zu der Gruppe der Selbstentscheider Zertifikate sind besonders vertriebsintensiv mit der Folge mannigfacher Anreize durch Zuwendungen (u.a. Kickback; Schmiergelder) Ca. 70% der Zertifikate werden au�erb�rslich gehandelt Deutsche Bank, Commerzbank und ABN Amro repr�sentieren �ber 50 % des b�rslichen Handels In nur knapp �ber 10 % der Produkte werden liquide Ums�tze get�tigt

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12. 12 Zertifikatevolumen 8/2008 bis 8/2009

13. 13 Player

14. 14 Rechtsbeziehungen

15. 15 V. Derivate-Kodex DDV Die fr�heren beiden deutschen Interessengemeinschaften �Derivate Forum e. V.� und �Deutsches Derivate Institut (DDI)� haben mit Wirkung zum 01.01.2008 einen gemeinsamen neuen Verband gegr�ndet, den �Deutscher Derivate Verband e.V.� (www.deutscher-derivate-verband.de)  Mitglieder des DDV sind ausschlie�lich Emittenten von Derivaten; zusammen verzeichnen sie mehr als 90 % des gesamten deutschen Markts mit derivativen Wertpapieren Derivate-Kodex des DDV Inhalt entspricht dem fr�heren Derivate Kodex des Derivate Forum (Inkrafttreten: 01.01.2007) Freiwillige verbindliche Selbstverpflichtung f�r die Mitglieder des DDV

16. 16 Inhalt Die Bonit�t des Emittenten wird jederzeit offen dargestellt. Der Basiswert wird transparent dargestellt. Die Darstellung derivativer Wertpapiere folgt dem Prinzip der Produktklarheit. Derivative Wertpapiere werden zu Preisen angeboten, die in angemessener Relation zu Produktstruktur und Marktsituation stehen. Jeder Unterzeichner stellt sicher, dass grunds�tzlich ein Handel f�r die eigenen derivativen Wertpapiere m�glich ist. Die Unterzeichner des Kodex verpflichten sich zu dessen Einhaltung. Bei wiederholten Verst��en eines Mitglieds kommt dessen Ausschluss aus dem DDV in Betracht; Problem: Drittschutz? (�Dieses DERIVATE KODEX-Signet dient dem Anleger als Orientierung. Es wird auf den Produktpublikationen der Emittenten platziert und garantiert die Einhaltung der festgelegten Regeln.�)

17. 17 VI. Reformbestrebungen Gesetzgebungs-Antrag der Fraktion B�NDNIS 90/DIE GR�NEN, BT-Drucks. 16/5290 v. 09.05.2007 Vorschl�ge der italienischen Finanzaufsicht (Konsultationsdokument der italienischen Finanzaufsicht � CONSOB, www.consob.it, vgl. BT-Drucks. 16/10199, S. 16ff v. 05.09.2008): Komplette Aufschl�sselung der einzelnen Produktbestandteile Darstellung des fairen Werts dieser Bestandteile Offenlegung jeglicher Kosten Spezielle Vorgaben f�r den Handel mit Zertifikaten Konsultationspapier der Europ�ischen Kommission v. 29.04.2009 zwecks Verbesserung von Anlegerschutzmechanismen f�r PRIPs (Packaged Retail Investment Products; IP/09/666): Interessenkonflikte Zuwendungen Angemessenheit des Gesch�ftsabschlusses

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22. 22 VIII. Die 10 Missst�nde in derZertifikatebrancheM 1: Mangelhafte Prospektierung Prospektanforderungen nach WpPG und der EG-ProspektVO 809/2004 I. d. R. keine Einzelprospekte/vereinfachte Verkaufsprospekte, sondern Basisprospekte mit gro�em Umfang und Komplexit�t Werbeprospekte (Termsheets), mit dem Hinweis auf mangelnde Rechtsverbindlichkeit Nachtragsprospekte Keine Verbindlichkeit von Werbeaussagen Keine klaren Vorgaben zum transparenten Prospektaufbau Prospektierungspflicht zu �Risikofaktoren� gem. Art. 8 ProspektVO i.V.m. Anhang V (f�r Zertifikate mit Kapitalgarantie) und Art.15 ProspektVO i.V.m. Anhang XII (f�r Zertifikate ohne Kapitalgarantie): U.a. klare Offenlegung der Risikofaktoren, die f�r die Beurteilung der mit den Wertpapieren-Marktrisiken wesentlich sind. Soweit ersichtlich, finden sich bisher jedenfalls keine Prospektinhalte zu Intransparenter Preisgestaltung Kundenfeindlichen Mistrade-Regelungen Illegalen Zuwendungen Sind Angaben f�r die Anlageentscheidung eines verst�ndigen Prospektlesers erheblich, sind sie auch wesentlich. Es gilt die Formel von Assmann: Was w�rde ein verst�ndiger Prospektleser �eher als nicht� ber�cksichtigen? Vgl. auch den Ma�stab aus � 13 Abs.1 S.2 WpHG: ...�wenn ein verst�ndiger Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung ber�cksichtigen w�rde�

23. 23 M 2: Keine Begrenzung desBonit�tsrisikos von Emittenten Keine Mindestanforderungen Bezgl. haftendem Eigenkapital Bezgl. Einstufung durch Rating-Agenturen Entwicklungen am Zertifikatemarkt gebieten Mindeststandards Zunehmendes Angebot von Zertifikatesparpl�nen Anbieter aus dem Bereich geschlossener Fonds dr�ngen zusehends auf den Markt Gro�e Anbieter gliedern das Gesch�ft teilweise auf Tochterunternehmen aus, die nur mit Mindestkapital ausgestattet sind (teilweise mit Patronatserkl�rungen)

24. 24 M 3: Umgehungsm�glichkeiten hinsichtlich Anlegerschutzvorschriften Anlageformen, deren Vertrieb anlegersch�tzenden Einschr�nkungen unterliegt, werden als Underlying von Zertifikaten verwendet, z. B. Single-Hedge-Fonds Index ausgew�hlter Hedge Fonds Ausschluss ordentlicher Gerichtsbarkeit durch Schiedsabreden? Vgl. z. B. � 48 der Bedingungen f�r Gesch�fte an der FWB: �Bei Streitigkeiten aus Gesch�ften, die den vorstehenden Bedingungen unterliegen, gilt, sofern keine abweichende Abrede getroffen wurde, die Zust�ndigkeit des Schiedsgerichts der Frankfurter Wertpapierb�rse als vereinbart.� � 37h WpHG: �Schiedsvereinbarungen �ber k�nftige Rechtsstreitigkeiten aus Wertpapierdienstleistungen, Wertpapiernebendienstleistungen oder Finanztermingesch�ften sind f�r Verbraucher unverbindlich.� Vgl. auch �� 1029 ff ZPO

25. 25 M 4: Mangelnde Produktvergleichbarkeit Monopolistischer Emittentenmarkt Vielzahl, (einzigartige) Ausstattungsmerkmale und Komplexit�t der Zertifikate erschweren/vereiteln Vergleichbarkeit Keine Vorgaben zu Klassifizierung Der Value-at-Risk-Indikator (VaR) des DDV ist unzureichend Er enth�lt keine Worst-case-Angabe, sondern gibt lediglich einen Wahrscheinlichkeitswert f�r die angegebene Haltedauer an Er indiziert nicht die Fairness (Angemessenheit) eines Preises

26. 26 M 5: Kostenintransparenz Monopolistische Preisbildung durch Emittenten bez�glich Ausgabepreis bez�glich Sekund�rmarktpreise Monopolistisches Market-Making Keine Leerverkaufsm�glichkeiten f�r Anleger Unsichtbare Preisaufschl�ge Mangel an Preisvergleichsm�glichkeit verschiedener Anbieter aufgrund unterschiedlicher Ausstattungsmerkmale Fairness der Preise h�ngt alleine von der Fairness des Anbieters ab

27. 27 M 6: Intransparente Preisberechnung (1) Im Ausgabepreis versteckte Kosten Kosten der Produkterstellung Transaktionskosten innerhalb des Basiswertes Vertriebskosten Im weiten Sinne Bei Fremdvertrieb Bei hauseigenem Vertrieb Bei konzerninternem Vertrieb Im weitesten Sinne z.B. Kosten des Market-Making Gewinnmarge Offene Kosten zus�tzlich zum Ausgabepreis Ausgabeaufschlag/Agio Verwaltungsgeb�hren/Managementgeb�hren

28. 28 M 6: Intransparente Preisberechnung (2) Intransparenzen Basiswert R�ckzahlungsbetrag Einflussfaktoren (z.B. Behandlung von Dividenden und Kapitalma�nahmen) Mechanismen (Berechnungsformeln/finanzmathematische Methoden) �Fairer� Preis Quotierter Preis (Spread = Spanne zwischen An- und Verkaufspreis) �Marktgerechter� Preis

29. 29 Zu M 6: Transparente Preisberechnung als verfassungsrechtliches Gebot? Analogie zur Rechtssprechung des BVerfG? Ausgangspunkt: Strukturelles Ungleichgewicht zwischen Emittent und Anleger, Kosten- und Preisintransparenz Verfassungsrechtlicher Schutzauftrag zur Kompensation der auf situativer Unterlegenheit beruhenden gest�rten Vertragsparit�t (BVerfG, WM 05, 1505 (Bestands�bertragung); WM 05, 1515 (�berschussbeteiligung); WM 06, 633 (R�ckkaufswert); VersR 06, 961 (Pr�miengestaltung bei der privaten Unfallversicherung). Der strukturell unterlegene Kunde muss durch Transparenz in die Lage versetzt werden, bei Abschluss des Vertrages das Leistungsversprechen seines Vertragspartners bewerten zu k�nnen. Vgl. auch das Urteil des LG Frankfurt a. M. v. 10.03.2008, WM 08, 1061, zur Unwirksamkeit von Swap-Vertr�gen wegen Versto� gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot

30. 30 M 7: Intransparenter Handel Die Regelwerke der B�rsen beg�nstigen die Emittenten (z.B. bei Mistrades) Rund 70% der Zertifikate werden au�erb�rslich gehandelt Vor- und Nachhandelstransparenz nach � 31g WpHG beziehen sich zwar auf au�erb�rsliche Systeme, jedoch nur auf Aktien und aktienvertretende Zertifikate (z.B. zweitverbriefte ausl�ndische Aktien)

31. 31 M 8: Beschr�nkung des Handels Keine kontinuierliche Quotierungspflicht der Emittenten Dementsprechende Regularien von Handelspl�tzen, z. B. der EUWAX, k�nnen durch Segmentswechsel umgangen werden Ausnahmen sollten nur in klar definierten au�ergew�hnlichen Marktsituationen gerechtfertigt sein Keine Pflicht zur Verf�gungstellung einer reibungslos funktionierenden technischen Infrastruktur

32. 32 M 9: Mistrade-Regelungen (1) Beispiele Baden-W�rttembergische Wertpapierb�rse (Ausf�hrungsbestimmungen, 3.10. Mistrades): �Eine Preisermittlung, die zu einem Preis get�tigt wurde, der offensichtlich vom marktgerechten Niveau erheblich abweicht . . . .� Soci�t� G�n�rale (interne Vereinbarung mit Banken, � 7 Mistrades): (1.) Die Parteien vereinbaren ein vertragliches Aufhebungsrecht f�r den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im au�erb�rslichen Gesch�ft (Mistrade) . . . (3.) Eine erhebliche und offenkundige Abweichung vom marktgerechten Preis liegt insbesondere vor, (a) bei einem Referenzpreis > 0,40 Euro wenn die Abweichung � ausgehend vom Referenzpreis � mindestens 20% oder mindestens 0,20 Euro betr�gt Cortal Consors PNB Paribas (Sonderbedingungen f�r den au�erb�rslichen Handel in Wertpapieren und Derivaten, (4.) Mistrade Regelung): (1) Aufhebungsrecht Im au�erb�rslichen Handel gelten so genannte Mistrade-Regelungen. Nach diesen steht den Parteien ein vertragliches Aufhebungsrecht f�r den Fall der Bildung nicht marktgerechter Preise im au�erb�rslichen Gesch�ft (Mistrade) zu. Ein Gesch�ft kann aufgehoben werden, wenn ein Mistrade vorliegt und eine Vertragspartei die Aufhebung rechtzeitig verlangt. Die einzelnen Kriterien f�r die Geltendmachung eines Mistrades k�nnen bei den unterschiedlichen Handelspartnern variieren.

33. 33 M 9: Mistrade-Regelungen (2) �Mistrades� 99% der Mistrade-Antr�ge werden von Emittenten gestellt (laut den Handels�berwachungsstellen der B�rsen Frankfurt und Stuttgart) Zu Mistrade-Antr�gen im b�rslichen Handel werden widerspr�chliche Angaben gemacht Zu Mistrade-Antr�gen im au�erb�rslichen Handel existieren keine Statistiken Intransparenz, da mangelhafte Definitionen von Mistrades Intransparente Ermessensspielr�ume f�r Emittenten Keine konkreten und objektiv nachvollziehbaren Schwellenwerte Damit Spielr�ume f�r willk�rliches Verhalten der Emittenten Nahezu alle Mistrade-Antr�ge werden seitens der Emittenten gestellt und positiv beschieden

34. 34 Zu M 9: Rspr. zu Mistrades Bisher nur eine BGH-Entscheidung: Urt. v. 25.06.2002, ZIP 02, 1436 Tatbestand Optionsscheinkauf im Jahr 1999 Kommissionsgesch�ft Mistrade-Vertrag zwischen Bank und Emittent Kaufpreise um �ein Vielfaches zu niedrig� Entscheidungsgr�nde Zur�ckverweisung Mistrade-Vertrag ist grds. zu Lasten des Anlegers m�glich Den Interessen des Auftraggebers muss jedoch �angemessen Rechnung getragen� werden; Schadenersatzpflicht gem�� � 122 BGB Voraussetzungen der konkreten Mistrade-Regelung m�ssen vorliegen Interner einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt nicht zur Anfechtung, aber ggf. � 242 BGB gegen Anleger, falls dieser den Irrtum kannte oder kennen musste und die Vertragsdurchf�hrung schlechthin f�r den Emittenten unzumutbar ist. Urteil konnte die bei Mistrades aufgeworfenen Fragen nur ansatzweise kl�ren Aktuelle Rechtswirklichkeit nicht mit damaligem Sachverhalt vergleichbar Vgl. auch OLG Schleswig, Beschl. v. 09.01.2004, ZIP 04, 1845

35. 35 M 10: Illegale Zuwendungen Nahezu jede Finanzdienstleistung betroffen Aktiver Vertrieb von Zertifikaten �ber Banken und Finanzdienstleister nur 5% der Deutschen wissen, wie viel Provisionen ihre Bank oder ihr Finanzdienstleister f�r Beratung wirklich erhalten (GfK-Studie aus 2007, laut Online-Newsletter von www.geopolitical.biz) Befragung der Uni Mainz und des Unternehmensberaters Investors Marketing bei 250 Banken, Sparkassen, Finanzvertrieben und freien Beratern, Studie aus 8/2007: Trotz MiFID wollen nur 75 % der Finanzdienstleister versteckte Kosten auch ohne Bitte des Kunden darlegen. Deutsches Institut f�r Service-Qualit�t, vgl. FOCUS-Money 18/2008: Auch f�nf Monate nach Einf�hrung der gesetzlichen Auskunftspflicht mauert die Mehrzahl der Institute weiter. F�r Platz eins der transparentesten Bank reichten bereits 57,5 von 100 m�glichen Punkten � was viel �ber das diskrete Geldgewerbe aussagt. Die Gesamtwertung addiert die drei Teile Offenheit im Internet (40 Punkte), Wertpapierabrechnung (30 Punkte) und Antwort auf die Nachfrage des Kunden (30 Punkte).

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37. 37 Zitat aus einer Bankpublikation �Die gro�e Lebensl�ge: Das Problem der Banken ist grunds�tzlicher Natur. Eigentlich sollten ihre Berater die Kunden beraten. Doch in Wirklichkeit m�ssen sie denen unsinnige oder �berteuerte Produkte verkaufen. Dieser Irrsinn hat fatale Folgen: Die Kunden verlieren ihr Verm�gen. Die Gro�banken verlieren ihre Kunden. Und die Berater werden krank.�

38. 38 quirin bank

39. 39 Kickback

40. 40 G�ngige Formen der Zuwendungen vgl. (seit 01.11.2007) Legaldefinition in � 31d Abs. 2 WpHG Vertriebsprovisionen Zweck: konkrete Vermittlung des Gesch�fts H�ufig aus Agio/Ausgabeaufschlag Bei Zertifikaten h�ufig aus Marge zwischen An- und Verkaufspreis (des Festpreisgesch�fts) Als fixer Bestandteil des Gesch�fts/ nachsch�ssig in Relation zum gesamten Vertriebserfolg des Vertriebinstituts Bestandsorientierte/laufende Provisionselemente Im Zusammenhang mit dem Umfang des Kundenbestandes Zweck: nachhaltiger Vertriebserfolg, z. B. Halten des Gesch�fts Berechnet zu einem bestimmten Stichtag/anhand gewichtetem Bestand innerhalb eines vereinbarten Zeitraums Aus Verwaltungsverg�tung/spezifischer Vertriebsverg�tung/sonstigen laufenden Kosten, z. B. Indexberechnungsgeb�hren bei Zertifikaten Sonstige Zuwendungen und Unterst�tzungsleistungen Finder�s Fee/Zuf�hrungsprovision Marketingverg�tung Technische Unterst�tzung Schulung

41. 41 �Kickback I� (Bank gibt) : BGH, Urt. v. 19.12.2000, XI ZR 349/99 WestLB: zahlt Kickback an den Verm�gensverwalter ihres Kunden H�he des Schadensersatzanspruches: DM 1.411.942,31; H�he des Kickbacks: DM 6.896,77; also 0,49% Aufkl�rungspflicht aus c.i.c. �ber die �bestehende Provisions- und Geb�hrenbeteiligungsvereinbarung� Begr�ndung: Bank schafft Anreiz zur �Gef�hrdung der Kundeninteressen� �Auf jeden Fall hat es f�r die Einsch�tzung eines Verm�gensverwalters entscheidende Bedeutung, wenn dieser sich hinter dem R�cken des Kunden von dessen Depotbank eine Beteiligung an Provisionen und Geb�hren versprechen l�sst. Ein derartiges Verhalten enth�lt eine schwerwiegende Treuwidrigkeit�. Zur�ckverweisung: OLG K�ln, Urt. v. 20.02.2002, WM 03, 338

42. 42 �Kickback II� (Bank nimmt):BGH, Urt. v. 19.12.2006, XI ZR 56/06  HVB: nimmt Kickback ihrer Tochter-KAG Tatbestand Beratungsvertrag (Empfehlung) Investmentfonds (der Tochtergesellschaft) Konzerninterner Vertrieb Kommissionsgesch�ft Verschwiegenes Kickback aus Agio sowie Bestandsprovisionen Entscheidungsgr�nde Beratungspflicht verletzt, �Interessenkonflikt� Schadenersatz Vermutung beratungsgerechten Verhaltens bzgl. der mit Kickback bemakelten Gesch�fte Zur�ckverweisung zur Kl�rung der Verschuldensform; obiter: �Rechtsirrtum schlie�t Vorsatz aus� Zur�ckverweisung: OLG M�nchen, Urt. v. 19.12.07, ZIP 08, 66

43. 43 �Kickback III� (Medienfonds): BGH, Beschl. v. 20.01.2009, XI ZR 510/07 Noch unter dem Vorsitzenden Richter Nobbe Beschluss nach Nichtzulassungsbeschwerde gem�� � 544 Abs. 7 ZPO: Zur�ckverweisung an das OLG wegen evidenter Verletzung rechtlichen Geh�rs Medienfonds Beklagte = Bank Empfehlung im Rahmen einer Anlageberatung Verschwiegene Zuwendungen aus Agio und weiteren Provisionen BGH bejaht Anwendung von Kickback II wegen Aufkl�rungspflicht �ber �erheblichen Anreiz . . . und dem damit verbundenen Interessenkonflikt�

44. 44 �Kickback IV� (Organisationsverschulden):BGH, Urt. v. 12.05.2009, XI ZR 586/07 Selber Sachverhalt wie aus Kickback II (nach erfolgreicher Nichtzulassungsbeschwerde); Vorsitzender Richter Wiechers Organisationsverschulden einer Bank liegt vor, wenn sie ihren Gesch�ftsbetrieb nicht so organisiert, �dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die f�r die betreffenden Gesch�ftsvorg�nge zust�ndig sind, zur Verf�gung steht und von diesen auch genutzt wird�. Vors�tzliches Organisationsverschulden der Bank liegt vor, �wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufkl�rung der Kunden gekannt oder zumindest f�r m�glich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzukl�ren�. Nach � 282 BGB a.F., � 280 Abs. 1 S. 2 n.F. muss der Schuldner beweisen, dass er weder fahrl�ssig noch vors�tzlich gehandelt hat Rechtsirrtum schlie�t den Vorsatz aus, Beweislast f�r den Irrtum liegt bei der Bank Die Aufkl�rungspflicht �ber die R�ckverg�tungen folgt aus Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten nach �� 675, 667 BGB (Gesch�ftsbesorgung); �� 383, 384 Abs. 2 HGB (Kommission�r) dazu ver�ffentlichten Rechtsprechung darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie v. 26.05.1997 Vermutung aufkl�rungsrichtigen Verhaltens: Bank muss beweisen, �dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufkl�rung erworben h�tte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen h�tte�.

45. 45 Offene Fragen Dogmatische Begr�ndungen der Pflicht zur Offenlegung Interessenskonflikt � 383, 384 Abs. 2 HGB (bei Kommissionsgesch�ft) �� 675, 667 BGB (bei Gesch�ftsbesorgung) � 667 BGB Herausgabepflicht �Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausf�hrung des Auftrags erh�lt und was er aus der Gesch�ftsbesorgung erlangt, herauszugeben.�; vgl. auch BAWe-RiL gem�� � 35 Abs. 2 WpHG v. 26.05.1997 Au�erhalb Beratungsvertr�gen (oder gar nur mit Banken, vgl. OLG Celle, Urt. 11.06.2009, 11 U 140/08)? Alle Kapitalanlagen? Au�erhalb Kommissionsvertr�gen? Fremdvertrieb/Hauseigener Vertrieb? �ber �Margen� im �2-Personen-Verh�ltnis�? vgl. jeweils erstmals bejahend LG Frankfurt/M, Urt. v. 10.03.2008, WM 08, 1061 (Swap), sowie LG Hamburg, Urt. v. 23.06.2009, 310 O 4/09 (Lehman)

46. 46 BaFin-RiL v. 23.08.2001,ver�ffentl. im BAnz. am 04.09.2001Teil B 1.2, Abs. 3: Vereinbart das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit anderen eingeschalteten Unternehmen die teilweise R�ckzahlung von dem Kunden als Aufwendungsersatz in Rechnung gestellten fremden Kosten an sich (�Kickback-Vereinbarungen�), so hat das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden hier�ber aufzukl�ren. Auf vereinbarte Geldzahlungen oder andere geldwerte Vorteile (z. B. Research-Ergebnisse etc.), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen etwa im Rahmen seiner Vermittlungst�tigkeit, mittelbar oder unmittelbar erh�lt und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengesch�ften stehen, hat das Wertpapierdienstleistungs-unternehmen den Kunden zumindest in allgemeiner Form hinzuweisen und diese auf Nachfrage zu erl�utern. Die Aufkl�rung bezieht sich im Rahmen des Kommissionsgesch�fts auch auf die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe dieser Betr�ge.Teil B 1.2, Abs. 4, S. 1:Soweit die Informationen nicht schon bei Begr�ndung der Gesch�ftsbeziehung erteilt wurden, so k�nnen sie sp�testens vor Erbringen einer Wertpapierdienstleistung erfolgen. ?vgl. zuvor schon BAWe-RiL v. 26.05.1997, ver�ffentl. im BAnz. am 03.06.1997; BAWe-RiL v. 09.05.2000, ver�ffentl. im BAnz. am 15.07.2000?vgl. nunmehr WpDVerOV v. 20.07.2007, in Kraft seit 01.11.2007 (BGBl. I S. 1432): Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen f�r Wertpapierdienstleistungsunternehmen (Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung � WpDVerOV); Enth�lt keine Vorgaben zur Aufkl�rungspflicht �ber Zuwendungen. 

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48. 48 � 31 WpHG: Allgemeine Verhaltensregeln � (3) Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind verpflichtet, Kunden rechtzeitig und in verst�ndlicher Form Informationen zur Verf�gung zu stellen, die angemessen sind, damit die Kunden nach vern�nftigem Ermessen die Art und die Risiken der ihnen angebotenen oder von ihnen nachgefragten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen verstehen und auf dieser Grundlage ihre Anlageentscheidungen treffen k�nnen. Die Informationen k�nnen auch in standardisierter Form zur Verf�gung gestellt werden. Die Informationen m�ssen sich beziehen auf das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen; die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagene Anlagestrategien einschlie�lich damit verbundener Risiken; Ausf�hrungspl�tze und� Kosten und Nebenkosten. Verh�ltnis � 31d WpHG zu � 31 WpHG? � 31d WpHG als lex specialis? Wie ist die Offenlegungspflicht aus � 31d WpHG zu qualifizieren? Aufkl�rungspflicht? Aufkl�rungsobliegenheit? Gen�gt ein Verkaufsprospekt f�r die Erf�llung der Offenlegungspflicht?

49. 49 Die neuen Basisinformationen �ber Verm�gensanlagen in Wertpapieren (bank-verlag medien, Stand: 06/2007) ? B M�glichkeiten der Verm�gensanlage 4 Zertifikate 4.1 Grundlagen (BIWP 06/07, Seite 44) Verg�tungen f�r den Vertrieb von Zertifikaten F�r ihre Leistungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Zertifikaten k�nnen Kreditinstitute vom Emittenten Verg�tungen erhalten. Im Prim�rmarktgesch�ft, d.h. in der Emissions- bzw. Zeichnungsphase, ist dies regelm��ig der Fall. Mitunter wird auch eine Zahlung aus einer vom Emittenten vereinnahmten Verwaltungsgeb�hr geleistet. Die H�he dieser Provisionen wird in der Regel in Abh�ngigkeit von einem zu bestimmten Stichtagen in den Depots beim Kreditinstitut vorhandenen Bestand am jeweiligen Zertifikat bemessen. N�here Einzelheiten erhalten Sie bei Ihrer depotf�hrenden Bank.

50. 50 ? E Was Sie bei der Ordererteilung beachten sollten 3 Zahlungen Dritter an die Bank (BIWP 6/07, Seite 152) Im Zusammenhang mit der Durchf�hrung Ihrer Wertpapiergesch�fte kommt es regelm��ig zu Geldzahlungen oder der Gew�hrung von geldwerten Vorteilen (z. B. �berlassen von IT-Hardware oder Software, Durchf�hrung von Schulungen) durch Dritte an Ihre Bank. Beispiele f�r Geldzahlungen sind Verg�tungen einer Fondsgesellschaft im Zusammenhang mit dem Verkauf von Investmentfonds (siehe Kapitel B 5.4) sowie Verg�tungen von Emittenten in Zusammenhang mit dem Verkauf von Zertifikaten (siehe Kapitel B 4.1) oder Anleihen. Auch Verg�tungen durch Broker, die Ihre Bank bei der Ausf�hrung der Auftr�ge im Ausland einschaltet, sowie durch B�rsen und Clearingorganisationen sind international nicht un�blich. N�here Einzelheiten erhalten Sie bei Ihrer depotf�hrenden Bank.

51. 51 �nderung der Rechtsprechung? Bisheriges Motto des BGH: f�r uns hat sich zivilrechtlich nichts ge�ndert: �Das WpHG hat an der Rechtslage zur (vor)vertraglichen Aufkl�rungs- und Beratungspflicht, welche vor seinem In-Kraft-Treten bestand, nichts wesentliches ge�ndert�, BGH, Urt. v. 05.10.1999, ZIP 99, 1915, 1918. ��� 31ff WpHG kommt keine eigenst�ndige, �ber die zivilrechtlichen Aufkl�rungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zu�, BGH, Urt. v. 19.12.2006, ZIP 07, 518, 520. Demgegen�ber bankennahe Juristen: MiFID erledige �Bond� gemeinschaftsrechtlich (M�lbert). �F�r eine nach den Vorschriften der (Umsetzung der) MiFID zul�ssig vereinnahmte Provision kann keine zivilrechtliche Herausgabepflicht bestehen� (Rozok). Diesen erteilt Ellenberger eine klare Absage, vgl. Ellenberger/Sch�fer/Clouth/Lang, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategesch�ft, 2009, S. 346.

52. 52 X. Haftung des Emittenten Vertragliche Anspr�che aus den Zertifikatebedingungen, �� 145 ff; 793 ff BGB �Garantiehaftung� mittels DERIVATE-KODEX-Signet Prospekthaftung Prospektierungspflicht bzgl. der den aufgezeigten Missst�nden zugrundeliegenden Umst�nde � 13 VerkProspG i. V. m. �� 44 ff B�rsG Haftung f�r falsche und unterlassene Kapitalmarktinformationen unterlassene Insiderinformation, �� 37 b, 12 ff WpHG unwahre Insiderinformation, �� 37 c, 12 ff WpHG Mistrades

53. 53 XI. Haftung des Vertriebes Beratung versus Information (= Aufkl�rung), vgl. die Nomenklatur in �� 2 Abs. 3 Nr. 9; 31 Abs. 3 WpHG sowie � 37a WpHG a.F. (bis 05.08.2009) Problem: Ist die Abgabe von Empfehlungen konstitutiv f�r den Abschluss eines Beratungsvertrages? Kardinalpflichten des � 31 WpHG: Erbringung der Dienstleistungen �mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit� (Abs. 1 Nr. 1) Bem�hen, Interessenskonflikte zu vermeiden; bei Unvermeidbarkeit: Eindeutige Darlegung der allgemeinen Art und Herkunft der Interessenkonflikte (Abs. 1 Nr. 2) Pflicht zur Information �ber Art und Risiken (Abs. 3) Explorationspflichten: Bei Anlageberatung oder Finanzportfolioverwaltung nach Abs. 4; ansonsten nach Abs. 5 Verhaltenspflichten gem�� �� 31ff WpHG Anleger-, Anlage- (�Bond�, BGH, Urt. v. 06.07.1993, NJW 93, 2433) und Anbieter-Gerechtigkeit (�Bandbreiten-Optionsschein�, BGH, Urt. v. 05.10.1999, ZIP 99, 1915) � Dreidimensionales Pflichtengef�ge

54. 54 Beratungsverschulden / Aufkl�rungsverschulden Exploration (einschl�gige Kenntnisse und Erfahrungen zu Zertifikaten werden im WpHG-Bogen bisher i. d. R. nicht erfragt) Allgemeine Informationsmaterialien (das damalige DDI ver�ffentlichte im Februar 2007 die �erste neutrale Zertifikatebrosch�re f�r Einsteiger�) Spezielle Informationsmaterialien (z.B. Prospekte; vgl. auch � 37d WpHG a.F. (bis 01.11.2007) Strukturierte Wertpapiere = Finanzinstrumente i.S.v. � 2 Abs. 2b WpHG und Wertpapiere i.S.v. � 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 WpHG Abschluss kundenbezogener Wertpapiergesch�fte ist Wertpapierdienstleistung gem�� � 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG (Finanzkommissionsgesch�ft) oder � 2 Abs. 3 Nr. 2 WpHG (Eigenhandel); eine theoretisch denkbare Anlagevermittlung w�re Wertpapierdienstleistung i.S.v. � 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG Anlageberatung u�ber Wertpapiere ist Wertpapierdienstleistung i.S.v. � 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG; der Abschluss von Wertpapiergesch�ften im Rahmen einer Verm�gensverwaltung stellt eine Wertpapierdienstleistung i.S.v. � 2 Abs. 3 Nr. 7 WpHG dar

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57. 57 Illegale Zuwendungen �� 31d, 31 WpHG � 823 Abs. 2 BGB i. V. m. �� 263, 266 StGB Pflichten: Inhalt Bestehen einer Zuwendungs-Abrede Interessenkollision Absicht, gegen Herausgabepflicht zu versto�en Versto� gegen Herausgabepflicht Pflichten: Zeitpunkt nur vor Gesch�ftsabschluss? oder auch danach? Dauerpflicht? Pflichten: Erf�llung gen�gen die BIWP? gen�gen die Verkaufsprospekte? gen�gen AGB? vgl. Urt. des LG Heidelberg v. 31.07.2008, 3 O 98/08

58. 58 Verschulden �� 282 BGB a. F.; 280 I 2 BGB: Der Pflichtverletzer muss beweisen, dass er weder fahrl�ssig noch vors�tzlich gehandelt hat Beweislast zum Verschulden ist auch im Rahmen des � 823Abs. 2 BGB grds. gegen den Pflichtverletzer gerichtet Organisationsverschulden, insb. BAWe-/BaFin-RiL � 31 BGB/ � 278 BGB Rechtsirrtum? Haftungsbegr�ndende Kausalit�t Vermutung aufkl�rungsrichtigen Verhaltens wie lautet die Kausalit�tsfrage? Schaden Grundsatz: Komplette R�ckabwicklung

59. 59 XII. Abschlie�ende Thesen Tilp In der Zertifikatebranche herrschen vielf�ltige Missst�nde, insb. Intransparente Preisgestaltungen Kundenfeindliche Mistrade-Regelungen Illegale Zuwendungen Freiwillige Selbstverpflichtungen der Emittenten gen�gen nicht Es bedarf gesetzgeberischer Eingriffe zur Gew�hrleistung effektiven Anlegerschutzes bei Zertifikaten, insb. Schaffung rechtssicherer und �klarer Begrifflichkeiten Schaffung der erforderlichen Transparenzen auf Produkt-, Prospekt-, Vertriebs- und Handelsebene Schaffung eines �ffentlichen Registers f�r Prospekte Schaffung eines �ffentlichen Registers f�r Regelwerke der B�rsen und Handelsplattformen

60. 60 Vielen Dank f�r Ihre Aufmerksamkeit!

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