Alterações nas Leis 8.666/93 e 11.578/2007 Regime Diferenciado de contratações

Alterações nas Leis 8.666/93 e 11.578/2007 Regime Diferenciado de contratações

Marco Legal

Lei nº 8.666/1993 Alterações recentes • Lei nº 12.188/2010 • Lei nº 12.349/2010 • Lei nº 12.440/2011 • Lei nº 12.715/2012 • MP nº 615/2013

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.188/2010 Art. 24, XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3° , § 1º I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991;

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3 ................... § 5° Nos processos de licitação previstos no caput, poderá ser estabelecido margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. § 6° A margem de preferência de que trata o § 5° será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração:

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3°, § 6°: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. § 7° Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5°.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3°, § 8° As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5° e 7°, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. • Regulamento: Decretos n° 7.746/2012, n° 7.843/2012, n° 7.840/2012

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3°, § 10. A margem de preferência a que se refere o § 5° poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul - Mercosul.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.349/2010 Art. 3°, § 11. Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

Lei nº 8.666/1993 Alteração promovida pela Lei nº 12.349/2010 Art. 24, XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3°, 4°, 5° e 20 da Lei n° 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. Obs: A Lei n° 10.973/2004 dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.440/2011 Art. 27. IV – regularidade fiscal e trabalhista; Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.715/2012 "Art. 24., inciso XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

Lei nº 8.666/1993 Alterações promovidas pela Lei nº 12.715/2012 § 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. § 2oO limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.

Lei nº 8.666/1993 Alteração promovida pela MP nº 615/2013 Art. 24, XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. • Curiosidade: O rol original do artigo 24 da Lei n° 8.666/93 continha apenas 15 hipóteses de dispensas de licitação.

Lei nº 11.578/2007 - PAC Alterações promovidas pela Lei nº 12.745/2012 - inclusão do art. 3º-A na Lei 11.578/07, permitindo que os editais de licitação e os contratos necessários para a realização das ações integrantes do PAC exijam a aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em setores específicos a serem definidos pelo Executivo federal (art. 3º da Lei 12.745/12).

Lei nº 11.578/2007 - PAC Alterações promovidas pela Lei nº 12.745/2012 Art. 3º-A., §1º Para cada setor, o Poder Executivo federal: I - estabelecerá regras e condições requeridas para caracterizar os produtos manufaturados nacionais e os serviços nacionais; II - indicará as normas técnicas brasileiras específicas a serem atendidas na fabricação dos produtos manufaturados e na prestação dos serviços adquiridos; III - fixará o percentual mínimo de produtos manufaturados nacionais e de serviços nacionais a ser adquirido; IV - definirá a forma de aferição e de fiscalização do atendimento da obrigação de aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais. Decreto nº 7.888/2013

Lei nº 11.578/2007 - PAC Alterações promovidas pela Lei nº 12.745/2012 - extensão da aplicação do Regime Diferenciado de Contratações instituído pela Lei 12.462/11 às obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS (art. 4º da Lei 12.745/12);

Lei nº 11.578/2007 - PAC Alterações promovidas pela Lei nº 12.745/2012 - Incluiu o art. 18-A na Lei nº 11.759/2008 e criou mais uma hipótese de dispensa licitação para a contratação do Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A – CEITEC para atividades relacionadas ao seu objeto e autorização de prorrogação do prazo de vigência — por doze meses — dos contratos firmados pela citada empresa pública nos termos do § 3º do art. 17 da Lei n. 11.759/08 (arts. 1º e 2º da Lei 12.745/12);

Lei nº 11.578/2007 - PAC Alterações promovidas pela Lei nº 12.693/2012 Incluiu o art. 7º-A para contemplar com recursos do PAC os serviços públicos de saneamento básico prestados por entidade da administração indireta dos Estados, por meio de concessão outorgada em caráter precário, com prazo vencido ou que estiverem em vigor por prazo indeterminado, desde que incluam no termo de compromisso os seguintes requisitos adicionais:

Lei nº 11.578/2007 - PAC I – anteriormente à assinatura do termo de compromisso, celebração de convênio de cooperação entre os entes federativos que autorize a gestão associada de serviços públicos; e II – celebração, até 31 de dezembro de 2016, entre os entes federativos ou suas entidades, de contrato de programa que discipline a prestação dos serviços. § 1º O convênio de cooperação firmado a partir da data de publicação desta Lei deverá conter cronograma fixando os prazos para o cumprimento das condições previstas no art. 11 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que deverão estar atendidas na data de celebração do contrato de programa referido no inciso II do caput

Lei nº 11.578/2007 - PAC § 2º Para os convênios de cooperação firmados antes da data de publicação desta Lei, os entes federativos e suas entidades deverão apresentar ao órgão gestor dos recursos federais cronograma fixando os prazos para o cumprimento das condições previstas no art. 11 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que deverão estar atendidas na data de celebração do contrato de programa referido no inciso II do caput . § 3º O disposto neste artigo aplica-se apenas às relações entre entidades federativas nos termos da gestão associada de serviços públicos de que trata o art. 241 da Constituição Federal.

Lei nº 11.578/2007 - PAC § 4º Sem prejuízo do disposto no art. 6º, a inobservância dos prazos e dos compromissos assumidos ensejará a responsabilização dos agentes envolvidos, nos termos da legislação específica, bem como os Estados serão responsáveis solidários até o seu total cumprimento. Art. 7º-B . Poderá ser objeto de contrato de financiamento no âmbito do PAC a prestação dos serviços públicos de saneamento básico dos entes federativos e suas entidades que atendam ao disposto no art. 7º-A.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Cenário atual – Lei nº 12.462/2011 • Obras e serviços para a Copa, Olimpíadas e Paraolimpíadas; • Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes; • Ações integrantes do PAC – Lei nº 12.668/2012; • Obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS – Lei nº 12.745/2012 • Obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino – Lei nº 12.772/2012; • Obras de modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos – Lei nº 12.833/2013.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Objetivos do RDC? • ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes • promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público • incentivar a inovação tecnológica • assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Ações Diretas de Inconstitucionalidade • ADI 4.645 proposta pelo PSDB, DEM e PPS – relatoria do Min. Luiz Fux • ADI 4.655 proposta pelo MPF – relatoria do Min. Luiz Fux

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais críticas • A Lei que instituiu o RDC foi fruto de emenda parlamentar à Medida Provisória 527/2011 que tratava de tema absolutamente diverso. • Concebido inicialmente para atender demanda dos grandes eventos que envolvem necessidades complexas e transitórias, passou a atender necessidades permanentes e nem tanto complexas. • Orçamento sigiloso. • Contratação integrada. • Pré-qualificação permanente. • Remuneração variável.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais argumentos a favor do RDC • Agregou ao regime de contratação pública práticas já existentes e praticadas por organismos internacionais e empresas estatais. • Regras conferem mais eficiência e dinamismo às contratações.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais argumentos a favor da contratação integrada • O projeto básico é substituído por anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço: • a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; • b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega. • c) a estética do projeto arquitetônico; e • d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais argumentos a favor da contratação integrada • A elaboração do projeto básico fica a cargo do futuro contratado. • O mecanismo procura corrigir as falhas da própria administração que não é capaz de planejar as obras adequadamente, o que acaba gerando a indústria de aditivos e custos superiores aos previamente estimados. • Como a contratada é que será responsável pela elaboração do projeto básico não poderá alegar falhas no projeto para solicitar aditivos.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principal crítica à contratação integrada • Sem projeto básico elaborado pela administração não há parâmetro para os licitantes elaborarem suas propostas. • O prazo de 30 dias úteis para elaboração simultânea elaboração de um projeto básico adequado e da proposta técnica e de preços (art. 15, II, a), é muito exíguo. • A elaboração de um projeto básico em tão curto tempo, envolve custos que somente serão reavidos pelo licitante vencedor, o que pode desestimular a participação das pequenas de pequeno e médio porte.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais argumentos a favor do orçamento sigiloso • Importado das regras de contratação de organismos internacionais e decreto da Petrobrás e já se demonstrou eficiente na prática. • Informar ao vendedor o preço máximo a que se está disposto a gastar afeta a lógica da formação de preços, puxando as propostas para cima. • A lei determina que os dados serão disponibilizados estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. • O próprio TCU no acórdão 392/2011 já admitia o orçamento sigiloso no Pregão.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principal crítica ao orçamento sigiloso • O sigilo dos orçamentos das obras aliado à possibilidade de desclassificação das propostas reputadas inexequíveis, dá azo ao direcionamento da obra pública eis que basta ao administrador estipular um valor mínimo bastante alto e vazá-lo a este ou aquele empreiteiro para garantir a este uma vitória com preço generoso.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principais argumentos a favor da Pré-qualificação permanente • Prática emprestada das regras de contratação de organismos internacionais e decreto da Petrobrás e que já se demonstrou eficiente. • Confere maior dinâmica e celeridade à licitação, eis que os participantes já estarão previamente habilitados a participar.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principal argumento a favor da “remuneração variável” • A Cláusula de bônus permite remunerar o bom desempenho do contratado que envidará maiores esforços para antecipar os prazos de entrega e cumprir metas previamente estabelecidas em contrato.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Principal argumento contrário à “remuneração variável” • Se o mais expedito e eficiente desempenho da atividade contratada é circunstância capaz de melhor satisfazer o interesse público, então tais circunstâncias deveriam estar contempladas no edital como sendo de atendimento obrigatório e não facultativo.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – Aquisições de bens (art. 7°) • A administração pública poderá indicar marca ou modelo, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: • I – em decorrência da necessidade de padronização; • II – quando a marca for a única capaz de atender as necessidade do ente; • III - quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, situação em que será obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor qualidade.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – Aquisições de bens (art. 7°) Pode exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade da sua apresentação; (pouco inova – já existe no Pregão) Pode solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituição oficial competente ou por entidade credenciada; (ISO, selo Procel, etc) Pode solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. (importa em grave restrição a competitividade)

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – Serviços (art. 11) Poderá, mediante justificativa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública. Ex: passagens aéreas, serviços de telefonia

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações Possibilidade de exigir requisitos de sustentabilidade ambiental, na forma da legislação aplicável. Publicidade no Diário Oficial do ente e em seu sítio eletrônico. Publicidade somente no sítio eletrônico quando o valor da contratação não ultrapassar R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para obras ou R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e serviços, inclusive de engenharia.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – art. 17 Admissão de lances intermediários (evita fraudes e conluios - lances muito baixos que posteriormente se afiguram inexequíveis passíveis de afastar outros licitantes da disputa o que favorecia o segundo colocado).

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – art. 19 Critérios de julgamento de maior desconto, melhor conteúdo artístico e maior retorno econômico. § 1° Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – art. 19 § 2° O julgamento por maior desconto terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório, sendo o desconto estendido aos eventuais termos aditivos. § 3° No caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual de desconto apresentado pelos licitantes deverá incidir linearmente sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado constante do instrumento convocatório. (Evita o jogo de planilhas)

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – art. 23 Julgamento pelo maior retorno econômico => adequado para celebração de contratos de eficiência. § 1° O contrato de eficiência terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Outras inovações – art. 23 Nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: I - a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será descontada da remuneração da contratada; II - se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença; e III - a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato.

Regime Diferenciado de Contratações - RDC Para reflexão... Art. 64. O Poder Executivo federal regulamentará o disposto no Capítulo I desta Lei. Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011.

Desafios que se apresentam... • Implementar medidas eficazes em âmbito local de controle interno e externo. • Criar mecanismos para fiscalização pelo Poder Legislativo. • Edição de normas locais para melhor regramento e controle dos processos de contratação, na medida em que a competência da União restringe-se a edição de normas gerais.

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