Im Namen des Volkes

1. Im Namen des Volkes Rechtsprobleme unter Berücksichtigung des Wintergartenbaus Manfred Braun RiOLG a.D.

2. Hauptprobleme der Rechtsprechung • Der Bau von Wintergärten ohne die erforderliche Baugenehmigung und die daraus folgenden Konsequenzen • Mängel beim Wintergartenbau und deren Konsequenzen im Hinblick auf Nachbesserung, Zurückbehaltungsrecht am Werklohn und Fälligkeit des Werklohns. • Probleme zwischen Systemherstellern/Produktlieferanten und Wintergartenbauern.

3. Der versteckte Wintergarten und google earth

4. Risikoübertragung ? • „Wird auf Kundenwunsch ohne Genehmigung gebaut“. • Der Bauherr kreuzt die Klausel an. • Eine Baugenehmigung wird nicht erteilt • Bei Architektenplanung • bei schlüsselfertiger Errichtung • Erkundigungspflicht nur bei Anhaltspunkten • „Einlassen“ auf Bauen ohne Genehmigung

5. Mängel bei Wintergärten • Schlüsselfertigkeit: auch Übernahme der Planung: Nutzungsabsicht muß abgefragt und dokumentiert werden. Haftung wie ein Architekt: geistiges Entstehenlassen eines mangelfreien und wirtschaftlichen Bauwerks. • Ausführung einer Planung: § 4 Nr. 3 VOB/B: Bedenkenhinweis, nicht Weigerung (Beispiel SV Struhlik: Lisenen vor dem Wintergarten)

6. Baumängel • Undichtigkeit bei Schlagregen, • Kondenswasser, • Mängel der Belüftung und Beschattung und • Mängel der Nutzbarkeit, besonders im Winter (Kälte) und im Sommer (zu hohe Temperaturen). • Putzabplatzungen an den Anschlüssen • Standsicherheit ☛ Aufklärung, Aufklärung, Beratung, Dokumentation ☛ Faustregel: Bauherr ist dumm, Handwerker muß fachbezogen alles wissen. Beratungsmängel bei Gericht sehr häufig. Z.B. Wünscht der Bauherr helle Lasur: Beratung

7. Bauherr und Auftragnehmer bei der Abnahme

8. Mangelbegriff BGB • § 633 neu Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist das Werk frei von Sachmängeln, • 1. wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausge-setzte, sonst • 2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Be-schaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.. • § 633 alt Der Unternehmer ist verpflichtet, das Werk so herzustellen, daß es die zugesicherten Eigenschaften hat und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

9. Mangelbegriff § 13 Abs. 1 VOB/B • Die Leistung ist zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat und den anerkannten Regeln der Technik entspricht. • Ist die Beschaffenheit nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln,wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann.

10. Neuer Mangelbegriff ungenügend • Beispiel: eine Hersteller bietet einen Wintergar-ten ohne jegliche Lüftungseinrichtungen an. Die Beschreibung im Bauvertrag sieht eine Lüftung nicht vor. Im Sommer entwickeln sich unange-messen hohe Temperaturen. • Beispiel: Der Bauherr als Laie hat selbst die Baubeschreibung ohne Lüftungseinrichtungen geliefert. • § 13 Nr. 3 VOB/B: 3.   Ist ein Mangel zurückzu-führen auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers, … haftet der Auftragnehmer, es sei denn, er hat die ihm nach § 4 Nr. 3 obliegende Mitteilung gemacht.

11. Neufassung durch die Rechtsprechung • BGH: Die Parteien eines Werkvertrages gehen auch bei einer bis ins einzelne gehenden Beschreibung des Bausolls stillschweigend davon aus, daß das Werk funktionstauglich sein muß. • Widerspricht die Baubeschreibung der Funktionstauglichkeit, muß ausreichend beraten werden, auch über Schwächen des eigenen Produktes

12. Mängelrüge • Vor Abnahme Beweislast Auftragnehmer • Nach Abnahme Beweislast Bauherr mit Beweiserleichterungen • Symptomrechtsprechung • Kein Sachverständiger im Prozeß bei fehlender Gebrauchstauglichkeit. Meist anders

13. DIN-Normen, Herstellerrichtlinien, Verbandsrichtlinien (Flachdach-richtlinien), Güte- und Prüfbestim-mungen • Im VOB/B-Vertrag sind die DIN-Normen der VOB/C mitvereinbart, § 1 Nr. 1 VOB/B • Im übrigen: Meist hilfreich zur Mängelvermei-dung. DIN-Normen sind private technische Re-geln mit Empfehlungscharakter. • Nur zwingend, wenn anerkannte Regeln der Technik oder in Bauordnungen vorgeschrieben. • →

14. Anerkannte Regel der Technik • Eine technische Regel, die in der technischen Wissenschaft als theoretisch richtig erkannt ist und feststeht und in den Kreisen der für die Anwendung maßgeblichen, nach dem neuesten Erkenntnisstand vorgebildeten Techniker durchweg bekannt und aufgrund fortdauernder praktischer Erfahrung als technisch geeignet, angemessen und notwendig anerkannt ist • In der Wissenschaft als theoretisch richtig anerkannt und sich in der Baupraxis als zutreffend bewährt haben • ARdT ist nicht Stand der Technik. →

15. Konsequenz • DIN-Normen, Herstellerrichtlinien, Verbandsrichtlinien (Flachdachrichtlinien), Güte- und Prüfbestimmungen sind Indizien für die Regeln, die zur Mangelfreiheit führen, führen aber nicht zwingend zur Mangelfreiheit. • Ist das Werk nicht funktionstauglich, ist es immer mangelhaft.

16. Rechte des Bestellers • Abnahmeverweigerung § 640 BGB/§ 12 Nr. 3 VOB/B bei wesentlichen Mängeln, d.h. solchen, die die Funktionsfähigkeit nicht beeinträchtigen und keine hohen Nachbesserungskosten auslösen. • Konsequenz: Keine Fälligkeit, § 641 BGB= Dritte Hypothek ? • Strategien dagegen: • Abschlagszahlungen § 632 a BGB/ § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B ohne Vereinbarung oder immer mit Vereinbarung • § 641 a BGB Fertigstellungsbescheinigung

17. Rechte des Bestellers • Zurückbehaltungsrecht am Werklohn § 641 Abs. 3 BGB, mindestens das Dreifache der Mängelbeseitigungskosten • Strategie dagegen Bauhandwerkersicherung, § 648 a BGB • Angemessene Frist zur Beibringung der SicherheitLeistungsverweigerung • Angemessene Frist mit Kündigungsandrohung, § 643 BGB • Kündigung mit Teilwerklohn § 645 BGB

18. BGH zur Mängelbeseitigung • § 648a Abs. 1 BGB gibt dem Unternehmer auch nach der Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages (Mängelbeseitigung) fordert. • b) Leistet der Besteller auf ein berechtigtes Sicherungsverlangen nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. BGH, 22.01.2004 - VII ZR 183/02 BauR 2004, 826

19. Angemessen • Angemessen zur Leistung der Sicherheit ist eine Frist, die es dem Besteller ermöglicht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Verzögern zu beschaffen. Grundsätzlich ist darauf abzustellen, was von einem Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befindet. BGH, 31.03.2005 - VII ZR 346/03 BauR 2005, 1009

20. Mängelrechte des Bauherrn 1 • Vor Fertigstellung: Nur § 4 Nr. 7 VOB/B Kündigung nach Fristsetzung→ • Im BGB-Vertrag muß mangelfrei zum Fertigstellungszeitpunkt geleistet werden. Vorher keine Weisungen. • Aber: Zurückbehaltungsrecht bei Abschlagszahlungen

21. Rechte des Bestellers nach VOB • VOB/B § 8 Nr. 3 • (1)Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nrn. 7 und 8 Abs. 1 und des § 5 Nr. 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelau-fen ist (Entziehung des Auftrags). Die Entziehung des Auftrags kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden. • (2)Nach der Entziehung des Auftrags ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadenersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Entziehung des Auftrags geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat. • (3)Für die Weiterführung der Arbeiten kann der Auftraggeber Geräte, Gerüste, auf der Baustelle vorhandene andere Einrichtungen und angelieferte Stoffe und Bauteile gegen angemessene Vergütung in Anspruch nehmen.

22. BGB § 634 BGB 1. Nacherfüllung, 2. nach Fristsetzung den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, 3. nach Fristsetzung von dem Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern 4. nach Fristsetzung Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. VOB/B § 13 1. Nacherfüllung, 2. nach Fristsetzung den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, 3. Kein Rücktritt und nur ausnahmsweise Minderung, § 13 Nr. 6 VOB/B 4. nach Fristsetzung eingeschränkt Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Mängelrechte des Bauherrn 2

23. Fristsetzung • Angemessen • Keine Ablehnungsandrohung

24. Falle • Vorschnelles Bestreiten des Mangels BGH: Verweigert der Werkunternehmer die geforderte Nachbesserung, so sind die Voraussetzungen für Gewährleistungsan-sprüche des Bestellers gegeben. • BGH, 14.06.2005 - X ZR 36/03

25. Falle • Vorzeitiges Anerkenntnis des Mangels: § 212 BGB Verjährung beginnt nach Anerkenntnis erneut Formulierungsvorschlag: Der gerügte Mangel wird ausschließlich auf Kulanz beseitigt. Eine Prüfung, ob Nachbesserungsrechte bestehen, hat nicht stattgefunden.

26. Nicht zu empfehlen: • Die Nachbesserung wird wegen Unverhältnismäßigkeit abgelehnt, § 635 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B • BGH: Unverhältnismäßigkeit kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. BGH, 27.03.2003 - VII ZR 443/01 BauR 2003, 1209 • Der Auftragnehmer liefert sich dem Bauherrn aus.

27. Risiko Fristversäumnis • Der Bauherr hat alle Rechte jetzt zur freien Wahl • Für die Frage der Erforderlichkeit bei der Höhe von Mängelbeseitigungskosten ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen ist, die der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden mußte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung handeln muss. • 2. Das Risiko wider erwarten fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche, wenn die Maßnahme nur zur Zeit der Beauftragung des Folgeunternehmers nach dem Stand der Erkenntnisse erforderlich erschien, trägt der Auftragnehmer. Erstattungsfähig sind daher auch diejenigen Kosten, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Versuch aufgewendet wurden. OLG Bamberg, 01.04.2005 - 6 U 42/04

28. Abwehr Bedenkenanmeldung 1 • Ist Funktionstauglichkeit ohne Abweichung von einer vom Auftraggeber gestellten Beschaffenheitsvereinbarung nicht herzustellen, muß der Wintergartenbauer nach § 4 Nr. 3 VOB/B Bedenken anmelden. Kommt der Bauherr den Bedenken nicht nach, ist der Auftrag-nehmer nach § 13 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei.

29. Bedenkenanmeldung 2 • Bedenken können nur zunächst gegenüber dem Architekten angemeldet werden. • Verschließt sich der Architekt den Bedenken, ist die Bedenkenanmeldung rechtlich unwirksam, wenn sie nicht gegenüber dem Bauherrn wiederholt wird.

30. Bedenken 3 • Die Bedenken des Auftragnehmers müssen inhaltlich so abgefaßt sein, daß der Auftraggeber über die Sachlage richtig, vollständig und zweifelsfrei informiert wird. Der Hinweis muß so eindeutig sein, daß die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird.

31. Bedenken 4 • Ein Unternehmer braucht nur dann nicht auf die Mangelhaftigkeit der Planung hinzuweisen, wenn das im Einzelfall vorauszusetzende und branchenübliche Wissen überstiegen würde und der Unternehmer auch keine positive Kenntnis von dem Mangel hat. • Drängen sich dem Unternehmer keine Bedenken auf, kommt es nicht auf sein individuelles Wissen an, sondern darauf, was der Unternehmer objektiv und nach Branchenüblichkeit wissen müßte. • Der Unternehmer muß nur auf die Bedenken hinweisen, seinerseits aber keine neue Planung vorlegen.

32. Einbeziehung Vorlieferanten 1 • Beratervertrag? Den Verkäufer trifft bei Abschluß des Kaufvertrages gegenüber dem jeweiligen Kunden nur dann ausnahmsweise eine Beratungspflicht, wenn von der veräußerten Sache bestimmte Gefahren ausgehen, die dem Käufer unbekannt sind, wenn er gegenüber dem Kunden eine Beratungspflicht vertraglich übernommen hat oder eine solche nach Verkehrssitte oder Handelsbrauch besteht, wenn der Käufer für den Verkäufer ersichtlich auf dessen Fachkunde vertraut hat oder wenn die Umstände des Falles eine Aufklärung nahelegen. BGH, 13. 7. 1983 - VIII ZR 112/82 , in BauR 1983, 584 • Bei Nichtabschluß eines Beratervertrages kurze Verjährung

33. Einbeziehung Vorlieferanten 2 • Mängelhaftung • § 438 BGB Verjährung der Mängelansprüche • Mängelansprüche beim Kauf verjähren in fünf Jahren, a) bei einem Bauwerk b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat Die Verjährung beginnt mit der Ablieferung der Sache →

34. Falle • Wird die eingekaufte Ware auf Lager gelegt, hemmt dies die Verjährung nicht.

35. Falle § 377 HGB • Untersuchungs- und Rügepflicht   (1)  Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.  (2)  Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.  (3)  Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.