Dosimetria da Pena (...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt)

1. Dosimetria da Pena(...)a pena justa será somente a pena necessária (Von Liszt) Maria Lucia Pacheco Ferreira Marques

2. Critério Trifásico de Fixação da PenaArt. 68 do Código penal • primeira fase: analise da circunstâncias judiciais • circunstâncias constantes do art. 59 do CP. • Ao final da primeira fase é fixada a pena-base. • segunda fase: analise das circunstâncias legais • circunstâncias agravantesou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CP • ao final fixa-se a pena provisória • terceira fase: analise das causas de aumento ou diminuição de pena, • encontradas na parte geral e parte especial • São expressas por frações (aumenta-se da metade, diminui-se de dois terços, etc) • a pena resultante deste processo será a pena final 1 2 3

3. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • analise, criteriosa, de cada uma das oito circunstâncias judiciais • Individualiza a pena para cada réu e para cada infração penal praticada • sentença sem fundamento para valoração das circunstâncias judiciais ou que não indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valoração padece de nulidade • Situações possíveis: • Circunstâncias judiciais são todas favoráveis ao agente, deve fixar a pena-base no mínimo legal • circunstância judicial valorada desfavoravelmente ao condenado • Acréscimo de um quantum ao mínimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena máxima in abstrato • não podem ser valorados negativamente quando integrar: • definição típica • quando caracterizar circunstância agravante • causa especial de aumento de pena. • Valor quântico para cada circunstância: • Não há disposição legal • Jurisprudência • 1/6 da pena mínima in abstrato • Majora ou reduz,apenas, dentro dos limites legais

4. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Culpabilidade do sentenciado • dimensionara culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal • Dois dos elementos da culpabilidade: • o potencial conhecimento da ilicitude • a exigibilidade de conduta diversa • É um exame de valoração, de graduação que deverá expressar oplus da conduta típica • Expressões utilizadas em sentenças • o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que faz • estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de má-fé, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuízo • Atenção: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expressões não autorizam a exasperação da pena base

5. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Antecedentes

6. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Conduta Social • Percebida através dos elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedadeem que está integrado • não é na sociedade que o Magistrado considera saudável ou ideal • Se o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, não poderá o Juiz exigir-lhe comportamento típico das classes sociais mais abastadas • Destaca-se, para analise, três campos da vida: familiar, laborativo e religioso • analisar: o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável • Não bastam meras conjecturas • É necessário que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com réu (inclusive das abonatórias), eventuais declarações, atestados, abaixo-assinados, etc, • Demonstração de um comportamento habitual. • fato isolado na vida do condenado não revela sua conduta social, que é sempre permanente.

7. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Personalidade • índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo • "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má“ • tecnicamente, nada informam • É necessário fundamento baseado no conjunto probatório • Elementos para valoração: laudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu •  Não havendo, elementos suficientes não deve, o juiz, hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância

8. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Dos motivos • constituem a fonte propulsora da vontade criminosa • Não se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpa • médico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatível sofrimento, possui motivo menos reprovável • agente que mata o irmão, para que seja o único sucessor do patrimônio do ascendente, motivo mais reprovável. • furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial pois, freqüentemente, este é o motivo dos crimes de furto • Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado

9. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Das circunstâncias • elementos do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não definidos na lei penal. • Franco:o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre autor e vítima, a atitude assumida pelo delinqüente no decorrer da realização do fato criminoso • é mais censurável a conduta do agente que matou alguém na igreja ou na casa da vítima do que aquele que a matou em sua própria casa. • é menos censurável o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prática delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que não configure arrependimento eficaz)

10. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Das conseqüências • avaliação,do grau de intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares • material quando causar diminuição no patrimônio da vítima, sendo suscetível de avaliação econômica • o dano moral implicará dor, abrangendo tanto os sofrimentos físicos quanto os morais • não se pode considerar como conseqüência desfavorável do crime de homicídio, a perda de uma vida • o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de família numerosa, o que é mais censurável do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira.

11. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Do comportamento da vítima • Inovação trazida com a Reforma da Parte Geral do Código Penal, em 1984 • é preciso perquirir em que medida a vítima, com a sua atuação, contribuiu para a ação delituosa. • Muito embora o crime não possa de modo algum ser justificado, não há dúvida de que em alguns casos a vítima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso, • essa circunstância refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena

12. Primeira faseCircunstâncias judiciais - Art. 59 do CP • Algumas condutas da vítima: • vítima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agente • injusta provocação da vítima: causa de diminuição de pena • a ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicídio (art. 121, §1º, do CP) e nas lesões corporais (art. 129, §4º, do CP). • Túlio Lima Vianna: • não será considerado favorável ao agente o comportamento da vítima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato" • Por outro lado, a moça que aceita ir ao motel com um rapaz e lá, desiste da relação no último momento, certamente contribui para a prática do estupro • conclui o autor que: "a clara diferença entre os dois comportamentos das vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo".

13. Segunda faseCircunstâncias legais- Arts. 61 e segsAgravantes e atenuantes • circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal • Não majora a pena acima do máximo legal • circunstâncias atenuantes são aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previsão de uma atenuante genérica • não reduz a pena abaixo do mínimo legal • Valor quântico para cada circunstância: • Não há disposição legal • Jurisprudência • 1/6 da pena mínima in abstrato • Ao final tem-se a fixação da pena provisória

14. Terceira faseCausas de aumento ou diminuição de penaEncontradas na parte geral ou parte especial do código • Encontrarem-se dispersas no Código • parte geral – Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado • parte especial – Ex.: art. 157 §2º, art. 155 §1º § 2º • são facilmente identificáveis • sempre expressas por uma fração (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc). • Ordem de aplicação: • primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuição de pena. • a causa de diminuição de pena em razão da tentativa (art. 14,II, do CP) será sempre a última a ser aplicada. • Pena pode ultrapassar os limites mínimos e máximos

15. Definição do regime inicial de cumprimento de pena • Após a fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena será definido com base no art. 33 do Código Penal. • Regime integralmente fechado: art. 2º, §1º, lei nº 8.072/90

16. Substituição da pena • última etapa no processo de fixação da pena e deverá observar o disposto no art. 44 do Código Penal. • Os requisitos para a substituição da pena são: • 1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos; • 2) o crime não ter sido praticado com violência ou grave ameaça; • 3) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); • 4) as circunstâncias judiciais serem favoráveis.  Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena. • As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos. • As penas superiores a 1(um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.           

17. Substituição da pena • Notas • A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importância entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos • O código se refere a prestação pecuniária e, portanto, não é de boa técnica a fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia (dinheiro) e podem ter valor variável. • A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer motivo esta não puder receber o pagamento (vítima de homicídio culposo, por exemplo) o pagamento será feito a seus dependentes. Não havendo vítima nem dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada (crimes contra a saúde pública, por exemplo) a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais. • A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.