SANÇÃO APLICÁVEL AO SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO: PENA DE PERDIMENTO OU PENA DE MULTA?

1. SANÇÃO APLICÁVEL AO SUBFATURAMENTO NA IMPORTAÇÃO: PENA DE PERDIMENTO OU PENA DE MULTA? Workshop EMAGIS – Legislação Aduaneira Vera Lúcia Feil Ponciano Juíza Federal 8ª Vara de Curitiba

2. PENA DE PERDIMENTO? • Apreensão das mercadorias, instauração de procedimento especial de controle aduaneiro e aplicação da pena de perdimento, com base nos arts. 96, inc. II, 105, inc. VI, do Decreto-Lei nº 37, de 18.11.66, c/c art. 23, inc. IV, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07.04.76; art. 72 da Lei nº 4.502/64; art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.08.01; arts. 65, 66 e 69 da INSRF 206, de 26.09.2002, e art. 38 da INSRF 327, de 09.05.03

3. PENA DE MULTA? • Procedimento de valoração aduaneira: • a) Diferença de tributos • b) multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (§ único do art. 88 da MP nº 2.158/2001, art. 169, II, do Decreto-Lei 37/66). • multa de ofício (art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96): 150%

4. Despacho aduaneiro Art. VII do GATT, arts. 20 e 148 do CTN, arts. 76 a 82 do RA, e INSRF 327/2003. Registro da DI O canal cinza é para verificar elementos indiciários de fraude. Canais amarelo, vermelho ou cinza Revaloração aduaneira Procedimento especial art. 68 da MP nº 2.158/01 Processo administrativo diferença de tributos e multa de 100% e mais multa de 150% Processo administrativo e decretação de pena de perdimento

5. SUMÁRIO VALORAÇÃO ADUANEIRA Objetivo Base de cálculo do imposto de importação Métodos de valoração Desconsideração do valor de transação: penalidades SUBFATURAMENTO Conceito Falsidade ideológica e falsidade material Presunção Fundamentos para aplicação da pena de perdimento Fundamentos para a aplicação da pena de multa Jurisprudência Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Florianópolis Diferença de tributos e multa: exigência de garantia Aplicação da Súmula 323 do STF Conseqüências criminais

6. VALORAÇÃO ADUANEIRA: OBJETIVO • “Determinar, segundo certos princípios técnico-legais, o valor de uma dada mercadoria importada para efeitos da incidência dos direitos da Alfândega. A questão central da valoração aduaneira, portanto, é a fixação de um montante que servirá de base para o cálculo dos direitos aduaneiros". • (Sosa, Roosevelt Baldomir. Comentários às novas normas de valoração aduaneira no âmbito do Mercosul. São Paulo: Aduaneiras, 1996).

7. VALORAÇÃO ADUANEIRA: BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO • Art. 20 do CTN; art. 75 do Regulamento Aduaneiro e art. 2º da IN SRF nº 327/2003: • a) quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do artigo VII do GATT 1994; e • b) quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.

8. MÉTODO DO VALOR DE TRANSAÇÃO • Introdução Geral ao GATT: a base primeira para a valoração aduaneira, é o "valor de transação", ou seja, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do artigo 8º.

9. GATT: Ordem seqüencial • art. 2º: Valor de transação de mercadoria importada idêntica à mercadoria objeto do despacho. • art. 3º: Valor de transação de mercadoria importada similar à mercadoria objeto do despacho. • art. 5º: Valor de revenda da mercadoria importada. • art. 6º: Valor computado da mercadoria importada. • art. 7º: Valor baseado em critérios razoáveis, condizentes com os princípios e disposições gerais do GATT e em dados disponíveis no país, sendo determinado pela Secretaria da Receita Federal.

10. MÉTODO SUBSTITUTIVO AO VALOR DE TRANSAÇÃO • Art. 86 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24.08.01: quando o importador ou o adquirente da mercadoria não apresentar à fiscalização, em perfeita ordem e conservação, os documentos comprobatórios das informações prestadas na declaração de importação, a correspondência comercial, bem como, se obrigado à escrituração, os respectivos registros contábeis (Decreto nº 4.543/02, art. 85, e INSRF nº 327/2003, art. 33).

11. MÉTODO DE ARBITRAMENTO • Art. 88 da Medida Provisória n.º 2.158-35/2001: em situações em que ocorra fraude, sonegação ou conluio quanto ao preço apontado na fatura comercial, e não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação. • O conceito de fraude, sonegação e conluio está descrito nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502/64.

12. Critérios: • a) preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar (inc. I);   • b) preço no mercado internacional, apurado (inc. II): em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; de acordo com o método previsto no Artigo 7 do GATT/1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou  mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

13. DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR DE TRANSAÇÃO: PENALIDADES

14. MULTA DE 100% • Falsa declaração quanto ao preço: • Diferença de tributos • Multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (§ único do art. 88 da MP nº 2.158/2001). • Multa de ofício (art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96): 150%

15. MULTA DE 100% - AUSÊNCIA DE FATURA Art. 70, II, “a” e “b”, Lei 10.833/03 Diferença de tributos Aplicação cumulativa das multas de: 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas; e 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado. Multa de ofício de 150% (art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/96)

16. Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que realizarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: II - se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: a) o arbitramento do preço da mercadoria para fins de determinação da base de cálculo, conforme os critérios definidos no art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, se existir dúvida quanto ao preço efetivamente praticado; e

17. MULTA DE 50% Declaração indevida de valor: Diferença de tributos Multa de 50% da diferença de imposto apurada, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço Art. 108, caput, do Decreto-Lei º 37/66.

18. SUBFATURAMENTO E A PENA DE PERDIMENTO

19. Conceito de Subfaturamento Prática ilegal que se caracteriza por fazer constar na documentação de importação preços inferiores àqueles efetivamente realizados, diminuindo a base de cálculo dos tributos incidentes devidos.

20. Subfaturamento: falsidade ideológica • Há intenção dolosa de informar um valor unitário da mercadoria, inferior ao de mercado. A conseqüência de tal ato é o recolhimento do IPI e do imposto de importação em valor menor.

21. Subfaturamento e a presunção • O subfaturamento das mercadorias importadas não pode ser presumido. Deve estar concretamente comprovado no processo administrativo por meio de elementos hábeis e idôneos. É preciso diferenciar declaração indevida/inexata de declaração falsa.

22. FUNDAMENTOS PARA A APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO

23. Artigo 105, inciso VI, do Decreto-Lei 37/66 • Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: • I - ............................................. • VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

24. Art. 105, inc. VI, do Decreto-Lei nº 37/66 Falsidade material ou falsidade ideológica? A norma contemplou todas as espécies de falsificação, ressalvando-se previsões específicas, tal como do inc. IV do art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76 (incluído pela Lei nº 10.637/2002), e o subfaturamento quando não envolver falsidade material.

25. Medida Provisória nº 2.158-35/01 Art. 68.  Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

26. Instrução Normativa SRF Nº 206/2002 Art. 65. A mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento ou que impeça seu consumo ou comercialização no País, será submetida aos procedimentos especiais de controle aduaneiro estabelecidos neste título. Parágrafo único. ..............................................

27. Art. 66. As situações de irregularidade mencionadas no artigo anterior compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto: I - à falsidade na declaração da classificação fiscal, do preço efetivamente pago ou a pagar ou da origem da mercadoria, bem assim de qualquer documento comprobatório apresentado; II.........................................................................

28. Art. 69. As mercadorias ficarão retidas pela fiscalização pelo prazo máximo de noventa dias, prorrogável por igual período, em situações devidamente justificadas. Parágrafo único. Afastada a hipótese de fraude e havendo dúvidas quanto à exatidão do valor aduaneiro declarado, a mercadoria poderá ser desembaraçada e entregue mediante a prestação de garantia, determinada pelo titular da unidade da SRF ou por servidor por ele designado, nos termos da norma específica.

29. Instrução Normativa SRF 327/2003 Art. 38. O disposto nesta norma não se aplica aos casos em que se verifique elemento indiciário de fraude, sonegação ou conluio, envolvendo o valor aduaneiro declarado, hipótese em que serão adotados, pela autoridade aduaneira da unidade da SRF que identificar o fato, os procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos na legislação específica.

30. SUBFATURAMENTO: FUNDAMENTOS PARA A APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA

31. Falsa declaração Quando ocorrer falsa declaração quanto ao valor (falsidade ideológica), a conseqüência deve ser a aplicação da multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (§ único do art. 88 da MP nº 2.158/2001), além da diferença de tributos e da multa de ofício de 150%.

32. Medida Provisória nº 2.158/2001 Art. 88.  No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:  I - ........................................................................

33. Parágrafo único.  Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.

34. O parágrafo único do art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001, conferiu à Secretaria da Receita Federal o poder para regulamentar sobre: • o prazo máximo de retenção; • as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.

35. A INSRF nº 206/2002, no art. 66, inciso I, extrapolou o comando do parágrafo único do art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24/08/2001? Houve violação ao princípio da legalidade?

36. O art. 38 da INSRF nº 327/2003 também afronta o princípio da legalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 88 e § único da Medida Provisória nº 2.158-35, do art. 108, § único, II, e o art. 169, inc. II, do Decreto-lei nº 37/66, que prevêem como sanção a pena de multa?

37. E se, havendo fraude, sonegação ou o conluio foi possível apurar o preço efetivamente praticado? Mesmo assim, incide a multa administrativa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação.

38. Ato Declaratório Interpretativo SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL - SRF nº 17 de 17.06.2004 Com base no processo no 10168.000523/2004-39, declara: Artigo Único. A aplicação da multa prevista no inciso I do art. 633 do Decreto no 4.543, de 26 de dezembro de 2002 – Regulamento Aduaneiro, independe da caracterização de fraude, sonegação ou conluio e alcança toda e qualquer situação em que seja constatada diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado.

39. O ART. 108, caput, DO DECRETO-LEI nº 37/66 FOI DERROGADO PELO ART. 44, I, DA LEI 9.430/96?

40. Decreto-lei nº 37/66: Art.108 - Aplica-se a multa de 50% (cinqüenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador. Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade.

41. Art. 44 da Lei nº 9.430/96 Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;………………………………..

42. Decreto-lei nº 37/66 Art.169 - Constituem infrações administrativas ao controle das importações: I - ............................................... II - subfaturar ou superfaturar o preço ou valor da mercadoria: Pena: multa de 100% (cem por cento) da diferença.

43. A sanção a ser aplicada é a pena de multa de 100%) sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da cobrança da diferença dos impostos e da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96 (Decreto-Lei nº 37/66, art. 169, § 5º).

44. Art. 44 da Lei nº 9.430/96 Art. 44.  Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; ……………………………….. 1o  O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

45. Art. 169, § 5º, Decreto-Lei 37/66 Art.169 - Constituem infrações administrativas ao controle das importações II - subfaturar ou superfaturar o preço ou valor da mercadoria: Pena: multa de 100% (cem por cento) da diferença. ............................................... 5º - A aplicação das penas previstas neste artigo: I - não exclui o pagamento dos tributos devidos, nem a imposição de outras penas, inclusive criminais, previstas em legislação específica II - .........................................................

46. Esse parágrafo corrobora o entendimento de que não é cabível a pena de perdimento quando ocorrer subfaturamento, uma vez que em caso de decretação dessa espécie de pena não incide o imposto de importação (Decreto-lei nº 37/66, art. 1º, § 4º, III).

47. Como proceder em mandado de segurança? Afastar a aplicação da pena de perdimento da mercadoria. Determinar o desembaraço aduaneiro após o recolhimento das multas e da diferença de tributos devidos em razão da diferença de preço apurada, ou mediante prestação de garantia. Em ação ordinária pode ser discutido o preço e a existência ou não do subfaturamento, pois é possível a produção de provas.

48. Simulação da pena de multa em caso de subfaturamento: TOTAL DE MULTAS: R$ 80.000,00 + DIFERENÇA DE TRIBUTOS

49. Subfaturamento na importação: Jurisprudência O E. Tribunal Regional Federal da 4ªR tem decidido que não se justifica a apreensão de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa sujeita à pena de multa, devendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.

50. Subfaturamento na importação: Delegacia da RF de Julgamento de Florianópolis EMENTA: SUBFATURAMENTO. EXIGÊNCIA DO II E DO IPI. A declaração de valores inferiores aos reais, lastreada em faturas comerciais inidôneas, para fins de despacho aduaneiro de importação de mercadorias, caracteriza a prática do subfaturamento, o que justifica a cobrança das correspondentes diferenças de tributos e a imposição das multas respectivas. INFRAÇÃO. SUBFATURAMENTO. MULTA DO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇÕES. A comprovação de que as faturas utilizadas na instrução das Declarações de Importação contêm preços inferiores aos efetivamente praticados nas operações de comércio exterior, implica a exigência da multa por infração ao controle administrativo das importações a título de subfaturamento. ACÓRDÃO Nº 2548, DE 16 DE MAIO DE 2003 .