05/12/11 Guarda Compartilhada

1. 05/12/11 Guarda Compartilhada Profª Juliana Gontijo

2. Guarda Compartilhada • Conceitos pátrio poder (CC/16) = poder familiar (CC/02) = autoridade parental (+ adequado): conjunto de direitos e deveres atribuídos igualmente ao pai e à mãe quanto à pessoa e aos bens dos filhos menores. É personalíssimo, impostergável, irrenunciável, indelegável, intransmissível, imprescritível. # guarda = custódia = zelo = cuidado = wargen (do alemão) = guarda, espera; warden (do inglês) = guarda; wargen (do francês) = proteção, observância, vigilância ou administração; = ter em sua companhia, proteger.

3. Guarda Compartilhada poder familiar não implica na guarda; nem guarda implica em poder familiar. guarda (pequena porção do poder familiar) poder familiar • Exemplo: a avó materna pode ser titular da guarda do neto em que pese a mesma não lhe conferir o poder familiar, sempre pertencente aos pais.

4. Guarda Compartilhada • Espécies de guarda guarda monoparental ou unilateral ou exclusiva ou única (sole custody): tradicional; conferida exclusivamente a um do par parental ou mesmo a uma 3ª pessoa; não implica em alteração na autoridade parental. alternada ou por revezamento: atribuída simultaneamente a ambos os pais, com alternância de período de residência do filho com cada um deles.

5. Guarda Compartilhada • Espécies de guarda compartilhada ou conjunta: - origem inglesa joint custody; - exercício em comum pelos pais de um certo número de prerrogativas relativas aos filhos menores; - não é a guarda, mas os outros atributos da autoridade parental que são exercidos em comum; - permite que filhos de pais separados sejam assistidos por ambos; - equivale à concessão de autoridade legal a ambos os pais decidir questões relevantes quanto ao bem estar de seus filhos.

6. Guarda Compartilhada • Evolução • Inglaterra: 1º país a adotar a guarda compartilhada nos idos de 1980; autoridade parental confiada à mãe. • França: Lei 87.570/87 substituiu guarda por autoridade parental; 90% da guarda e da chefia do lar é materna. • Canadá: lei de 1985 admite guarda conjunta amigável; não distingue guarda e poder familiar; 76% chefia do lar é materna. • EUA: tem legislação prevendo a guarda compartilhada; não distingue guarda e poder familiar; 76,6% da guarda e da chefia do lar é materna. • Portugal: Lei 59/99, exercício conjunto do poder paternal se houver acordo dos pais; presunção de quem exerce a autoridade parental é de quem tem a guarda da criança; guarda e autoridade parental se confundem; 80% dos casos têm adotado a guarda compartilhada.

7. Guarda Compartilhada Orientação legal no sistema pátrio (CF/88 e CC/02) Art. 1.583. “No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica.

8. Guarda Compartilhada • Critérios legais: • liberdade convencional, • primazia do melhor interesse da criança, • preferência à parentalidade, afinidade e afetividade • Jurisprudência: • uníssona pela possibilidade da guarda compartilhada em situações de consenso sem admissão naquelas conflitantes • Enunciado nº 335 do CJF: • “A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.”

9. Guarda Compartilhada • Projeto de Lei nº 6.350/2002, do ex-Dep. Tilden Santiago (PT/MG) • Define guarda compartilhada como a responsabilização conjunta exercida com os mesmos direitos tanto pelo pai quanto pela mãe que não vivem sob o mesmo teto.

10. Guarda Compartilhada Qual o melhor modelo de guarda?

11. Guarda Compartilhada polêmica em torno da guarda compartilhada... • exige definição de residência fixa para o filho? • viável somente em hipótese de consenso ou pode ser imposta por decisão judicial?

12. Guarda Compartilhada • Argumentando pela defesa... • visa manter o casal parental (comunidade de pais), apesar do desaparecimento do casal conjugal; • consagra a permanência da família biparental, mesmo decomposta, falida; • permite papel parental permanente do pai e da mãe, incentivando o desenvolvimento ativo e contínuo na formação dos filhos; • preserva sentimentos não excludentes, decorrentes da atribuição unilateral da guarda. • cuidado como valor jurídico:ética do cuidado completa a ética da justiça. Elas não se opõem mas se compõem na construção de uma convivência humana fecunda, dinâmica, aberta, carregada de solidariedade, afetividade e amorosidade. “Quem ama cuida; cuida de si mesmo,da família, da comunidade, do país, pode ser difícil, mas é de uma assustadora simplicidade e não vejo outro caminho.” Lia Luft • mediação – projeto experimental

13. Guarda Compartilhada • Ementa do REsp 1251000/MG, 3ª T., 23/8/11, Relª Min. Nancy Andrighy • como atender e aferir o melhor interesse do infante; • inviabilidade em casos de conflitos instaurados; • decadência do sistema da culpabilidade/dessacralização; • violência doméstica (casos: Áustria; Isabella e autista...); • alienação parental.

14. Guarda Compartilhada • Argumentando com números do IBGE

15. Guarda Compartilhada • Dados IBGE (extraídos do site www.ibge.gov.br)

16. Guarda Compartilhada • Conclusão • casuística – flexibilização – diversidades. Não deve ser imposta como solução para todos os casos, mas deve ser uma opção alternativa à tradição. - “Antes de sermos homo sapiens ou seres humanos que pensam, somos homo affectus, ou seres humanos que sentem.” - “O direito é, então, o conjunto de regras que tornam possível a convivência harmoniosa entre os seres humanos, dando a cada um o que é seu, ou seja, fazendo-se justiça para que sobrevivamos e sejamos felizes. Quanto mais o direito se afastar desse propósito, tornando-se um arcabouço normativo frio e não baseado no afeto, mais longe estará da sua razão de ser, que é a de fazer justiça.” (Andréa Almeida Campos - PUC-PE)