Hur stort är utrymmet för sociala hänsyn?

1. Hur stort är utrymmet för sociala hänsyn? Myter och fakta om EUs upphandlingsregler Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

2. EU/EES reglering • ”Försörjningsdirektivet” 2004/17 (vatten, energi, transporter och posttjänster) • Det ”klassiska” direktivet 2004/18 (byggentreprenader, varor och tjänster) • EUF-fördragets/EES-avtalets regler om fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

3. En omstridd fråga • Utrymmet för sociala hänsyn en av stötestenarna när EU:s upphandlingsdirektiv förhandlades fram 2004. • Skrivningar om sociala hänsyn hänvisades till direktivens ingresser. • Resultatet svårtolkade direktiv. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

4. En omstridd fråga • Det finns en gråzon där det är omstritt vilket utrymme att beakta sociala hänsyn som EU-rätten ger. • Rädsla för att göra fel leder till överdriven försiktighet. • Kommissionens tolkningsmeddelande blir styrande. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

5. En omstridd fråga • Alla är överens om att den leverantör som får ett offentligt kontrakt ska följa gällande lagar och avtal. • Oenigheten gäller • vilka medel myndigheterna ska få använda för att försäkra sig om att leverantörerna är laglydiga. • om myndigheterna ska kunna använda upphandlingen för att främja politiska mål som inte är direkt förbundna med upphandlingen. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

6. En omstridd fråga • Samtidigt står det klart att utrymmet är större än vad som ofta antas/påstås. • Direktiven måste tolkas i ljuset av EUF-fördraget. • EU har ingen allmän kompetens att bestämma hur medlemsstaterna ska använda sina skattemedel. De fördragsregler som direktiven bygger på ger inte heller EU någon sådan kompetens. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

7. Direktivens innebörd • Syfte: förbättra den inre marknadens funktion och undanröja risken för diskriminering av utländska företag. • Rör enbart upphandlingar som har betydelse för den inre marknaden. • Rör enbart proceduren för upphandlingen. • Upphandlingar över vissa tröskelvärden regleras i detalj, dock inte ”oprioriterade tjänster”. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

8. Direktivens innebörd • Kontraktet måste tilldelas antingen • den leverantör som erbjuder det lägsta priset eller • den vars anbud är ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” ur den upphandlande myndighetens synvinkel. • Gäller inte upphandlingar under tröskelvärdena. • Gäller inte oprioriterade tjänster. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

9. ”Oprioriterade tjänster” • Exempel: • Hotell- och restaurangtjänster • Undervisning och yrkesutbildning • Hälsovård och socialtjänster • Fritids- och idrottsverksamhet samt kulturtjänster Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

10. EUF-fördragets regler • Alla upphandlingar som har betydelse för den inre marknaden – även under tröskelvärdena och av oprioriterade tjänster – måste respektera principerna om icke-diskriminering och likabehandling, öppenhet (transparens), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

11. Olika typer av socialpolitiska syften • Kontraktsföremålet – dvs. varorna eller tjänsten som upphandlas – har i sig ett direkt socialt syfte (t.ex. utbildning av arbetslösa). • Kontraktsföremålet har inte i sig något sådant syfte men ska ändå uppfylla vissa socialpolitiskt motiverade villkor (t.ex. tillgänglighet för funktionshindrade). • Socialpolitiskt motiverade villkor som inte rör själva kontraktsföremålet utan de arbetstagare som tillverkar varorna eller utför tjänsten (t.ex. god arbetsmiljö, kollektivavtalsenlig lön, sysselsättning åt långtidsarbetslösa). Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

12. Hur stort utrymme för sociala hänsyn? • Eftersom direktiven enbart reglerar proceduren är medlemsstaten fri att bestämma vad den ska köpa, dvs. vilken kvalitet, inklusive vilka socialpolitiskt motiverade krav, kontraktsföremålet i sig ska uppfylla (C-513/99 Concordia Bus Finland, C-271/08 Kommissionen mot Tyskland). • Beskrivningen av kontraktsföremålet måste dock göras i form av funktionskrav eller tekniska specifikationer. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

13. Hur stort utrymme för sociala hänsyn? • När myndigheten begär in anbud kan den kräva att leverantörerna ska ha en viss ekonomisk och finansiell ställning och yrkesmässig och teknisk kapacitet för att få delta i upphandlingen. • Leverantörer som har gjort sig skyldiga till allvarliga fel i yrkesutövningen, t.ex. brott mot arbetsrättsliga regler, kan uteslutas. • Onormalt låga anbud kan uteslutas. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

14. Hur stort utrymme för sociala hänsyn? • Vid värderingen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt kan myndigheten väga in • sociala kriterier som har betydelse för kvaliteten på kontraktsföremålet i sig (t.ex. tillgänglighet för funktionshindrade, personalkontinuitet i demensvården) • andra sociala kriterier som är ”kopplade” till kontraktsföremålet och som bidrar till att göra anbudet fördelaktigt för myndigheten. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

15. Hur stort utrymme för sociala hänsyn? • Vid utformningen av kontraktet kan myndigheten ställa socialpolitiskt motiverade villkor för hur kontraktet ska fullgöras, t.ex. att leverantören ska betala arbetstagarna kollektivavtalsenlig lön. Dessa villkor måste vara kända för leverantörerna innan de lämnar in sina anbud. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

16. Övertagande av personal • Obligatoriskt vid verksamhetsövergång enligt § 16-2 i arbeidsmiljøloven. • Kan vara tilldelningskriterium när personalkontinuitet är viktig för kontraktsföremålets kvalitet. • Bör kunna vara tilldelningskriterium vid outsourcing. • Vid byte av entreprenör bara om det blir verksamhetsövergång i arbeidsmiljølovens mening – något som kan vara svårt att avgöra på förhand. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

17. Krav på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor • Rüffert-domen rör enbart upphandling av tjänster som utförs av utstationerad arbetskraft. • I princip möjligt att kräva villkor enligt normala norska kollektivavtal vid upphandling av tjänster som utförs med inhemsk arbetskraft. • Sannolikt endast möjligt kräva villkor enligt kollektivavtal som uppfyller kriterierna i Laval-domen om tjänsten ska utföras med utstationerad arbetskraft. Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet

18. Sammanfattning • EU-rätten sätter vissa gränser. • Utrymmet för sociala hänsyn är dock större än vad som allmänt antas/påstås. • Det avgörande är att man utformar de socialpolitiskt motiverade villkoren på rätt sätt under olika stadier av upphandlingen. • Ta hjälp av progressiva upphandlingsexperter! Kerstin Ahlberg Institutet för social civilrätt Stockholms universitet