Lettre d’Information Juridique et Fiscale 20 octobre 2010 3ème trimestre 2010

1. Lettre d’Information Juridique et Fiscale 20 octobre 2010 3ème trimestre 2010

2. 1. DROIT DES SOCIETES • Responsabilité des dirigeants • Source : Cass. Com. Arrêt n° 405 du 30 mars 2010 (08-17.841) • En cas de décision fautive du conseil, pour s’exonérer de sa responsabilité personnelle, l’administrateur doit pouvoir prouver son opposition. • Chaque membre du conseil d’administration ou du directoire d’une SA commet une faute individuelle s’il participe à la prise de décision fautive de l’organe, sauf à démontrer qu’il s’est opposé à cette décision. Cette opposition doit être actée au procès-verbal de la réunion, voire amener l’intéressé à démissionner. • Par ailleurs, la faute commise par un dirigeant de fait se prescrit par 5 ans au lieu de 3 ans pour les dirigeants de droit. • Nullité d’une décision contraire à une règle statutaire • Source : Cass. Com. Arrêt n° 553 du 18 mai 2010 (09-14.855) • Le non respect d’une disposition contenue dans les statuts d’une SAS et ne découlant pas d’une disposition légale impérative, ne peut être sanctionné par la nullité. • La délibération du conseil d’administration d’une SAS votée par seulement trois administrateurs au lieu de quatre ne peut être annulée.

3. Validité d'une opération de « coup d'accordéon » Source :Cass. com. 15 juin 2010 n° 09-10.961 (n° 665 F-D), Sté Maaldrift Bv c/ Leveau.  Les actionnaires d'une société anonyme avaient décidé en assemblée générale extraordinaire de procéder à un « coup d'accordéon » (réduction du capital à zéro suivie d'une augmentation de capital). Un actionnaire minoritaire qui s'estimait lésé par l'opération et prétendait qu'elle était contraire à l'intérêt social avait demandé l'annulation des délibérations de l'assemblée pour abus de majorité. Cette demande a été rejetée. Le bilan de la société faisant apparaître des capitaux propres négatifs, il avait été décidé de réduire son capital à zéro et de l'augmenter immédiatement à hauteur d'un million d'euros ; contrairement aux affirmations de l'actionnaire minoritaire, cette opération, qui répondait à des considérations comptables, n'avait pas consisté en « une manœuvre mise en place par les majoritaires pour diluer l'actionnaire minoritaire».

4. Sort de la caution en cas de fusion Source : Cass. Com. 26 mai 2010, n°09-15.367, n°578 D Le visa de l’article 2292 du Code Civil renvoie au caractère exprès du consentement à l’engagement de caution, dont l’objet englobe ainsi la désignation du créancier. Cet article fait exception à l’application de l’article L. 236-1 du Code de commerce, qui pose le principe selon lequel la fusion emporte transmission du patrimoine. La décision visée s’inscrit dans la jurisprudence de la Cour de Cassation selon laquelle la caution de la société absorbée débitrice continue à couvrir les dettes nées antérieurement à la fusion, mais elle est dégagée pour les dettes nées postérieurement. Il est ainsi fait échec à la transmission universelle du patrimoine en matière de cautionnement, l’assimilant à un contrat intuitu personae.

5. 2. FISCAL • Le Conseil constitutionnel vient de rejeter la question prioritaire de constitutionnalité qui lui avait été transmise par le Conseil d’Etat le 12 juillet 2010 sur la conformité à la Constitution de certaines dispositions importantes concernant l’ISF. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé conformes à la Constitution les articles 885 A (détermination des personnes assujetties à l’ISF), 885 E (assiette de l’impôt de solidarité sur la fortune) et 885 U (prise en compte de la situation familiale du foyer fiscal) du Code général des impôts relatifs à l’impôt de solidarité sur la fortune. • Abus de droit fiscal L’administration a commenté les aménagements apportés à l’abus de droit fiscal dans 3 instructions du 20 septembre 2010: BOI 13 L-9-10 commente les modifications apportées au LPF et mentionne les nouvelles règles applicables en matière de majoration pour abus de droit, de solidarité de paiement des pénalités et expose les nouvelles règles régissant le comité consultatif pour la répression des abus de droit. BOI 13 M-2-10 vise le comité consultatif pour la répression de abus de droit, qui devient comité de l’abus de droit fiscal, et sa composition pouvant désormais intégrer un avocat, un notaire et un expert-comptable. BOI 13 N-3-10 précise les sanctions applicables (et notamment sur la gradation de la majoration applicable), et les règles de solidarité de paiement des pénalités. • Projet de loi de finances 2011 Nous reviendrons dans notre prochaine publication sur le projet de loi de finances pour 2011. Nous mentionnons dès à présent en ce qui concerne le régime Mère/Filles le projet de suppression de la faculté de plafonnement du calcul de la quote-part de frais et charges aux frais et charges réellement engagés. En d’autres termes, la quote-part imposable serait désormais égale dans tous les cas à 5% du produit net des participations.

6. 3.DROIT DE LA CONCURRENCE/DROIT DE LA DISTRIBUTION • Sur les ventes jumelées (arrêt de la Cour de Cassation du 12 juillet 2010) L’article L122-1 du Code de la consommation dispose qu’ « il est interdit de refuser à un consommateur la vente d'un produit ou la prestation d'un service, sauf motif légitime, et de subordonner la vente d'un produit à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou d'un autre service ainsi que de subordonner la prestation d'un service à celle d'un autre service ou à l'achat d'un produit ». Par un arrêt rendu le 13 juillet 2010, la Cour de cassation a confirmé que le principe de l’interdiction des ventes jumelées (cf. l’article L122-1 du Code de la consommation), était inapplicable, affirmant que les ventes jumelées ne sont illicites que si elles constituent des pratiques commerciales agressives ou trompeuses, au sens de la directive européenne transposée (cf. articles L.120-1 et suivants du Code de la consommation). Ainsi, le fait que l’accès à la chaîne Orange Sports soit subordonné à la souscription d’un abonnement ADSL Orange ne constitue pas une pratique de vente jumelée illicite. • Sur la loi portant réforme du crédit à la consommation (loi du 1er juillet 2010) La loi interdit désormais au prêteur de deniers d’imposer l’assurance de son choix à l’emprunteur immobilier. L’organisme prêteur peut toutefois refuser la souscription d’un contrat de prêt si la police d’assurance choisie par l’emprunteur ne présente pas des garanties équivalentes à la police d’assurance qu’il propose, à condition de motiver sa décision.

7. 4.PROPRIETE INTELLECTUELLE / NTIC • Sur la légalité du « générateur de mot clef » La jurisprudence continue à s’élaborer concernant la légalité d’une fonctionnalité proposée par Google, dite « générateur de mots clefs » ou « Google Suggest » : - Deux décisions au fond (TGI de Paris du 4 décembre 2009 JPL-CNFDI / Google In et CA Paris du 9 décembre 2009 Google Inc/ Direct Energie) avaient ordonné à Google de supprimer les termes litigieux des suggestions proposées par le logiciel Google suggest”, - Une ordonnance de référé du TGI de Paris du 22 juillet 2010 refuse de sanctionner Google pour l’association du nom d’une société avec un terme litigieux comme « escroquerie » dans la barre de requête, grâce à sa fonction Google Suggest. Le tribunal a considéré que la seule suggestion du nom de la société à un terme à connotation délictuelle n’est pas en elle-même interdite, sauf à porter atteinte à la liberté d’expression. Sur la marque, le tribunal a considéré que l’utilisation qui en était faite ne visait pas à promouvoir des services concurrents mais relevait « d’un usage purement polémique inhérent à la vie des affaires ».

8. Condamnation d'Ebay en tant qu'éditeur de services Confirmant le jugement du TGI de Troyes du 4 juin 2008 qui avait retenu la responsabilité du site Ebay pour contrefaçon suite à la vente par un des membres de sacs Hermès, la Cour d’Appel de Reims (20 juillet 2010) précise qu'en plus des prestations d'hébergement, Ebay propose des services complémentaires, notamment la rubrique « suggestion d'achat », incitant les internautes à acheter des produits similaires qui vont au-delà d'un « caractère purement technique, automatique et passif » au sens de la directive sur le commerce électronique. Par conséquent Ebay ne saurait se prévaloir du régime de responsabilité exonératoire pour les hébergeurs de contenus mis en place par la directive. Au regard de la contrefaçon de marques, la Cour précise qu'Ebay a fait un usage non autorisé du nom et des différentes marques déposées par Hermès pour permettre la vente des différents articles. • L’Autorité de la concurrence oblige Google à la transparence Autorité de la Concurrence, 30 juin 2010, déc. n°10-MC-01 L’Autorité de la concurrence a ordonné à Google à titre conservatoire et dans l’attente d’une décision au fond, de mettre en œuvre de manière objective, transparente et non discriminatoire, la politique de contenus de son service AdWords. Ainsi, en l’état de l’instruction, Google devrait être regardée comme détenant une position dominante sur le marché de la publicité liée aux recherches. Son moteur totalisant aujourd’hui environ 90 % des recherches effectuées en France. Dans l’attente de sa décision au fond, l’autorité de la concurrence a donc décidé de prononcer des mesures d’urgence, estimant que la politique de contenus du service AdWords avait été mise en œuvre par Google dans des conditions qui manquaient d’objectivité et de transparence et qui conduisaient à traiter de façon discriminatoire les fournisseurs de base de données radars.

9. 5. DROIT SOCIAL • L'audit mis en place pour analyser l'organisation du service et formuler des améliorations ne constitue pas un moyen de contrôle de l'activité des salariés et n'a donc pas besoin d'être soumis à la consultation préalable des représentants du personnel. Cassation Sociale 12 juillet 2010, n° 06-66339 • La salariée, dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts lorsque son licenciement la prive d'actions de formation professionnelle, prévues dans le cadre du plan de formation. Cassation Sociale 21 septembre 2010, n° 09-41107 • Le licenciement du cadre dirigeant entrepris pour manquement à l'obligation de loyauté et abus dans l'exercice de la liberté d'expression, est dépourvu de cause réelle et sérieuse s'agissant d'un message (i) adressé au président du conseil d'administration et aux membres du personnel ayant sollicité l'intéressé pour qu'il accomplisse cette démarche, (ii) mentionnant l'insatisfaction du personnel à l'égard de la politique salariale de l'entreprise et préconisant une augmentation des salaires, en excluant tout terme injurieux, diffamatoire ou excessif. Cassation Sociale 22 septembre 2010, n° 09-42382 • L'absence de visite médicale d'embauche cause nécessairement un préjudice au salarié, qui peut demander à en être indemnisé. Cassation Sociale 5 octobre 2010, n° 09-40913

10. Pour plus d’information, contacter: • Christophe Cancel, Associéccancel@vendomelaw.com • Lionel Jung-Allégret, Associé jung-allegret@vendomelaw.com • Thierry R. Schwarzmann, Associé schwarzmann@vendomelaw.com Avocats du Cabinet ayant participé à cette lettre d’information juridique et fiscale : • Droit des sociétés / Droit fiscal Christophe Cancel, Nicolas Mazzella et Hélène Le Berre • Droit commercial / Droit de la concurrence et de la consommation : Nathalie Correia Da Silva et Caroline Deschaseaux • Droit social : Sophie Hudec et Luan Bouchet-Cheymol • NTIC : Aurélie Gaudriault