LEZIONE 5 Il rapporto di lavoro subordinato 18 marzo - 8 aprile 2014

1. Università di UrbinoFacoltà di Economiasede di FanoA.A. 2013/2014DIRITTO DEL LAVORONatalia Paci LEZIONE 5 Il rapporto di lavoro subordinato 18 marzo - 8 aprile 2014 Tra subordinazione e autonomia La certificazione

2. LA QUESTIONE DELLA SUBORDINAZIONE Il lavoro subordinato referente sociale essenziale del diritto del lavoro Ma cosa si intende per lavoro subordinato? Quali sono i criteri giuridici sulla cui base viene operata la qualificazione? Il rilievo pratico essenziale della qualificazione in ragione del binomio fattispecie/effetti 2

3. CODICE CIVILE 1942 ART. 2094 c.c. Prestatore di lavoro subordinato ART. 2222 c.c. Contratto d’opera ART. 409 c.p.c. Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente E’ prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore 3

4. METODI QUALIFICATORI NELLA GIURISPRUDENZA IL METODO TIPOLOGICO L’OPERAZIONE QUALIFICATORIA SI COMPIE MEDIANTE UN GIUDIZIO DI APPROSSIMAZIONE DELLA FATTISPECIE CONCRETA AL “TIPO NORMATIVO” (IL MODELLO SOCIALE DI RIFERIMENTO), SUI CUI INDICI LA GIURISPRUDENZA COSTRUISCE IL TIPO LEGALE (IL PRESTATORE DI LAVORO SUBORDINATO EX ART. 2094 c.c.) Gli indici Eterodirezione, inserzione del lavoratore nel ciclo produttivo, orario di lavoro, assenza di rischio, modalità della retribuzione, esclusività della dipendenza da un solo datore Il nomen juris 4

5. QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO E DISCIPLINA DELLA DECADENZA (ART. 32 L. N. 183/2010) Ai licenziamenti che presuppongono la risoluzione di questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro (oltre che questioni relative alla nullità del termine: v. infra) si applicano le disposizioni dell’art. 6 L. n. 604/1966: termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione e inefficacia della stessa se il ricorso non è depositato nei successivi 180 giorni (art. 32, 3° comma, lett. a), L. n. 183/2010) 5

6. LAVORO AUTONOMO 6

7. LA PARASUBORDINAZIONE Art. 2094 c.c. Art. 2222 c.c. Art. 409 c.p.c. da questa norma è emersa la fattispecie della collaborazione coordinata e continuativa (che rientra nell’ambito del lavoro autonomo, non è un tertium genus), dotata via via di spessore ed autonoma fisionomia grazie a recenti interventi legislativi I requisiti della continuità, del coordinamento e della prevalente personalità dell’opera 7

8. LAVORO A PROGETTO Riferimenti normativi Artt. 61 ss. D.Lgs. n. 276/2003 (tit. VII, capo I), come mod. dalla L. n. 92/2012 e L. n. 99/2013 Finalità della riforma Impedire l’utilizzo improprio o fraudolento delle co.co.co., rafforzando però la natura autonoma della fattispecie. In tal senso ancor più rigorosamente si sono orientate le modifiche introdotte dalla L. n. 92/2012, con conseguente recezione degli orientamenti giurisprudenziali. La fattispecie I rapporti dell’art. 409, n. 3, c.p.c. devono transitare nell’ambito del c.d. lavoro a progetto; cioè: Riconducibilità “a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore” *. Il progetto, nel suo contenuto caratterizzante, deve far riferimento a un segmento dell’attività aziendale Forma e contenuto del contrattoForma scritta ad substantiam Contenuto necessario, tra cui la DURATA della prestazione di lavoro (ma v. specificità per attività di ricerca scientifica) Il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e non può consistere in una mera riproposizione dell’oggetto sociale del committente, avuto riguardo al coordinamento con l’organizzazione di quest’ultimo e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione del lavoro. Non può avere ad oggetto l’esercizio di compiti meramente esecutivi e ripetitivi, che possono essere individuati dalla contrattazione collettiva. * Il progetto specifico è elemento essenziale del contratto, la cui mancanza ha gli effetti dell’art. 69, c. 1 (v. infra). 8

9. CONTRATTO DI LAVORO A PROGETTO: oggetto del contratto 9 9 Fonte: slides Legge Fornero - Prof. Paolo Pascucci (Università di Urbino)

10. IL RAPPORTO DEL LAVORATORE A PROGETTO • Le tutele • Corrispettivo (art. 63): proporzionalità e sufficienza • Invenzioni e diritti d’autore (art. 64) 3. Sospensione del rapporto (art. 66) 4. Sicurezza e salute nei luoghi di lavoro (art. 66) 5. Estinzione del contratto (art. 67) • Svolgimento del rapporto e obblighi del collaboratore • Possibilità di svolgere la prestazione in regime di pluricommittenza, salva diversa previsione del contratto individuale B) Obbligo di non concorrenza e di riservatezza (art. 64). Risoluzione del rapporto Al momento della realizzazione del progetto. E’ possibile il recesso ante tempus solo per giusta causa ovvero, da parte del committente, per inidoneità professionale del collaboratore tale da rendere impossibile la realizzazione del progetto. Il collaboratore, a sua volta, può recedere ante tempus solo se previsto nel contratto individuale. 10

11. CONTRATTO DI LAVORO A PROGETTO: corrispettivo 11 11 Fonte: slides Legge Fornero - Prof. Paolo Pascucci (Università di Urbino)

12. CONTRATTO DI LAVORO A PROGETTO: corrispettivo in mancanza di specifici contratti collettivi In assenza di contrattazione collettiva specifica, il compenso non può essere inferiore, a parità di estensione temporale dell’attività oggetto della prestazione, alle retribuzioni minime previste dai contratti collettivi nazionali di categoria applicati nel settore di riferimento alle figure professionali il cui profilo di competenza e di esperienza sia analogo a quello del collaboratore a progetto 12 12 Fonte: slides Legge Fornero - Prof. Paolo Pascucci (Università di Urbino)

13. COLLABORAZIONE FRAUDOLENTA, PRESUNZIONE DI SUBORDINAZIONE E DECADENZA Mancanza dello specifico progetto: il rapporto si considera di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione del rapporto (presunzione assoluta: v. norma di int. aut.). Qualora venga comunque accertata dal giudice la subordinazione, il rapporto si trasforma in un rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti. Salvo prova contraria, le co. co. co., anche a progetto, sono considerate lavoro subordinato sin dalla data della loro costituzione, quando l’attività del collaboratore sia svolta con modalità analoghe a quella svolta dai dipendenti del committente, eccettuate le prestazioni di elevata professionalità che possono essere individuate dai contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale (presunzione relativa). All’impugnazione del recesso del committente dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, si applica l’art. 6 L. n. 604/1966: termine di decadenza di 60 giorni per l’impugnazione e inefficacia della stessa se il ricorso non è depositato nei successivi 180 giorni (art. 32, 3° comma, lett. b), L. n. 183/2010) 13

14. LE FATTISPECIE ESCLUSE CAMPO DI APPLICAZIONE GENERALE, MA CON ECCEZIONI LAVORO OCCASIONALE Ipotesi ancora soggette alla disciplina dell’art. 409 c.p.c. Rapporti di durata non superiore a 30 giorni all’anno o 240 nei servizi di cura e assistenza alla persona e con compenso non superiore a 5.000 euro (art. 61, c. 2) Specifici rapporti (es. agenti, rappresentanti di commercio Dipendenti della P.A. Una particolare fattispecie di prestazione occasionale è il c.d. lavoro accessorio (artt. 70 ss.) Per le attività di call center outbound il lavoro a progetto è consentito solo in base al CORRISPETTIVO di cui ai CCNL 14

15. SEGUE: LE FATTISPECIE ESCLUSE Esclusione dalle norme del titolo VII, capo I (artt. 61- 69bis, D.Lgs. n. 276/2003) Pensionati Professioni intellettuali regolamentate Partecipanti a collegi o commissioni Collaborazioni a favore di società e associazioni sportive dilettantistiche affiliate a federazioni sportive nazionali Amministratori e sindaci di società 15

16. LAVORO ACCESSORIO Riferimenti normativi: Artt. 70 ss. D. Lgs. n. 276/2003 come mod. dalla L. n. 92/2012 e L. n. 99/2013 DEFINIZIONE Per lavoro accessorio si intendono attività lavorative che non danno luogo, con riferimento alla totalità dei committenti, a COMPENSI SUPERIORI A 5.000 EURO nel corso dell’anno solare e neppure SUPERIORI a 2000 euro per ciascun committente se imprenditore commerciale o professionisti (gli importi sono rivalutati annualmente).* Sono, quindi, attività lavorative di modesta entità, solitamente svolte “in nero”. DISCIPLINA Il lavoro accessorio è compensato tramite buoni lavoro orari (c.d. voucher), che il committente acquista presso rivendite autorizzate e che il lavoratore si fa liquidare c/o il concessionario del servizio (ora l’INPS, le Agenzie di somministrazione di lavoro, nonché i vari soggetti privati abilitati all’intermediazione). Il compenso è esente da qualsiasi imposizione fiscale. Il lavoratore non perde, inoltre, lo status di disoccupato o inoccupato. Dal valore nominale del buono vanno scorporati, tuttavia, il 13% a fini previdenziali INPS, il 7% a fini INAIL e un certo importo che il sopracitato concessionario del servizio trattiene a titolo di rimborso spese. Rimane escluso dalle norme di tutela del lavoro subordinato Regole particolari più rigide vigono per l’agricoltura. Inoltre, per tutto il 2013 può essere reso da percettori di ammortizzatori sociali entro i 3.000 euro annui. Regole speciali anche P.A. con riferimento all’impiego di particolari soggetti (disabili, ecc.) 16

17. ALTRE PRESTAZIONI DI LAVORO AUTONOMO (art. 69bis D.Lgs. n. 276/2003) PRESUNZIONE RELATIVA DI CO.CO.CO.: Salvo prova contraria, le prestazioni di lavoro autonomo rese da titolari di partita IVA sono considerate co.co.co. (con applicazione degli artt. 61 ss. INCLUSO LA CONVERSIONE IN MANCANZA DI PROGETTO DELL’ART. 69, C.1), se ricorrano almeno 2 dei seguenti presupposti: collaborazione con lo stesso committente superiore a 8 mesi annui per 2 anni consecutivi; corrispettivo derivante da tale collaborazione superiore all’80% dei corrispettivi annui complessivamente percepiti dal collaboratore nell’arco dei 2 annui consecutivi; Presenza di una postazione fissa di lavoro presso il committente. GENUINITA’DELLA FATTISPECIE: La presunzione non opera: - per prestazioni lavorative connotate da competenze teoriche di grado elevato acquisite tramite significativi percorsi formativi ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite tramite rilevanti esperienze pratiche; - per soggetti titolari di un reddito (lordo) annuo da lavoro autonomo non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile ai fini del versamento dei contributi previdenziali ex art. 1, c. 3, L. n. 233/1990 (cioè a euro 17.823) - per prestazioni lavorative connesse all’esercizio delle professioni regolamentate appositamente individuate con D.M., sentite le parti sociali. 17

18. LAVORO ASSOCIATO 18

19. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE • Riferimenti normativi: • Art. 2549 cod. civ., come mod. dalla L. n. 92/2012 e L. n. 99/2013 • Art. 1, c. 30, L. n. 92/2012 E’ un contratto con il quale l’associante attribuisce all’associato la partecipazione agli utili dell’impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto, che può consistere anche in una prestazione di lavoro. L’associato in partecipazione non si inserisce in una azienda a lui estranea, né è obbligato a prestare una collaborazione, ma solo il proprio lavoro nei limiti del valore (quota associativa) attribuito all’apporto. Sebbene la titolarità e la gestione dell’impresa spetti all’associante e l’associato debba rispettarne le direttive, quest’ultimo, se previsto dal contratto, può comunque esercitare un controllo sull’andamento dell’impresa e, anche se escluso dalle perdite, partecipa in ogni caso al rischio di impresa, potendo anche non conseguire utili di sorta. Ha, inoltre, sempre diritto a ottenere il rendimento del conto da parte dell’associante (art. 2552 c.c.) Per questo motivo l’associazione in partecipazione (art. 2549) è contratto diverso da quello di lavoro subordinato (art. 2094), anche se si presta a fenomeni elusivi della disciplina di quest’ultimo: in senso antifraudolento, v. infra 19

20. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE CON APPORTO DI LAVORO: LIMITI Qualora l’apporto dell’associato consista anche in una prestazione di lavoro, il NUMERO degli associati IMPEGNATI IN UNA MEDESIMA ATTIVITA’ NON PUO’ ESSERE SUPERIORE A 3, indipendentemente dal numero degli associanti. Fa eccezione il solo caso in cui via sia, tra associato e associante, un rapporto coniugale o di parentela entro il terzo grado, di affinità entro il secondo (e i contratti di associazione in partecipazione già in essere e certificati). (art. 2549, c. 2, c.c. aggiunto dall’art. 1, c. 28, L. n. 92/2012). Fa anche eccezione, dopo la L. n. 99/2013, il caso previsto dal c. 2bis dell’art. 2549 c.c. L’apporto di lavoro deve, inoltre, avere le caratteristiche dell’art. 69-bis, c. 2, lett. a), D.Lgs. n. 276/2003, cioè essere connotato da competenze teorichedi grado elevato, acquisite tramite significativi percorsi formativi ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite tramite rilevanti esperienze pratiche(v. DIAPO 27). (art. 1, c. 30, L. n. 92/2012) 20

21. ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE FRAUDOLENTA E PRESUNZIONE RELATIVA DI SUBORDINAZIONE La violazione dell’art. 2549, c. 2, c.c. comporta che il rapporto con tutti gli associati il cui apporto consista anche in una prestazione di lavoro SI CONSIDERA DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO (art. 2549, c. 2, c.c. medesimo) In ogni caso, i rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro instaurati o attuati senza che vi sia stata un’effettiva partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa o dell’affare, ovvero senza consegna del rendiconto dell’art. 2552 c.c., SI PRESUMONO, SALVO PROVA CONTRARIA, RAPPORTI DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO. LA STESSA PRESUNZIONE si applica qualora l’apporto di lavoro NON PRESENTI I REQUISITI DELL’ART. 69bis, c. 2, lett. a), D.Lgs. n. 276/2003 (art.1, c. 30, L. n. 92/2012) (PRES. REL.) “C’è stata un’azienda tessile, la Golden lady, che nel luglio scorso si è trovata in difficoltà perché aveva 1.200 dipendenti con contratto di associazione in partecipazione con apporto di solo lavoro e doveva immediatamente metterli in regola con un contratto a tempo indeterminato. La riforma Fornero del mercato del lavoro afferma infatti che un’azienda non può avere più di tre contratti di quel tipo. Nella morsa di una legislazione troppo rigida, azienda e sindacati hanno pensato bene di applicare l’art. 8 D.L. n. 138/2011 conv. in L. n. 148/2011 e hanno sottoscritto un accordo (contratto collettivo di prossimità del 16 luglio 2012) che rinviava di un anno il problema, nel corso del quale l’azienda avrebbe trovato il sistema per non licenziare nessuno e mettere tutti in regola. Le confederazioni sindacali si erano impegnate a non utilizzare quell’articolo (v. postilla AI 28/06/2011 del settembre 2011)? Pace.” (Da: Il Diario del lavoro, 31.10.2012) 21

22. CERTIFICAZIONE (ARTT. 75 SS. D.LGS. N. 276/2003)* Al fine di ridurre il contenzioso in materia di lavoro Qualsiasi contratto in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro (contratti di lavoro subordinato, cococo e cocopro, associazione in partecipazione con apporto di lavoro, somministrazione di lavoro, ma anche contratti di appalto di opere e servizi), nonché i regolamenti interni delle coop. di prod. e lav. Le parti, congiuntamente, possono ottenere la CERTIFICAZIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO in base ad una procedura amministrativa volontaria attivabile presso apposite sedi di certificazione (v. slide successiva). In questo modo riescono a vedersi convalidata la qualificazione data al proprio contratto. *La certificazione è nata per rafforzare la qualificazione del rapporto di lavoro operata dalle parti del contratto, ma oggi con la L. n. 183/2010 ha assunto una funzione ben più ampia 22

23. ORGANI DI CERTIFICAZIONE (ART. 76) ENTI BILATERALI territoriali o nazionali (organismi costituiti ad iniziativa dei sindacati comparativamente più rappresentativi) DIREZIONI PROVINCIALI DEL LAVORO (DPL ora DTL) E PROVINCE (v. D.M. 21 luglio 2004) COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE* UNIVERSITA’ registrate in apposito albo ministeriale (v. D.M. 14 giugno 2004) MINISTERO DEL LAVORO solo in alcuni casi CONSIGLI PROVINCIALI CONSULENTI LAVORO 23 *Le commissioni svolgono anche attività di consulenza e assistenza alle parti (art. 81) e di certificazione ex art. 2113 (art. 82)

24. PROCEDURA DI CERTIFICAZIONE (ART. 78) Presentazione di un’istanza scritta comune delle parti L’inizio del procedimento va comunicato alla DPL (dal 2011 DTL) Le Commissioni operano nell’osservanza di propri regolamenti in attesa dei codici di buone pratiche ministeriali che individueranno anche le clausole indisponibili in sede di certificazione, recependo ove esistano le indicazioni di accordi interconfederali dei sindacati rappresentativi Con questo atto si certifica che la qualificazione data dalle parti al contratto è corretta (ad es. che di tratta davvero di lavoro a progetto oppure di un’associazione in partecipazione e non invece di lavoro subordinato). Il procedimento va concluso entro 30 giorni con un atto di certificazione motivato (è un provvedimento amministrativo) 24

25. CERTIFICAZIONE: RIMEDI ESPERIBILI (ART. 80) IMPUGNAZIONE DINANZI AL GIUDICE DEL LAVORO previa conciliazione obbligatoria c/o la stessa commissione di certificazione Vizi del consenso di una delle parti del contratto Erronea qualificazione del contratto Difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione IMPUGNAZIONE DINANZI AL T.A.R. Violazione del procedimento Eccesso di potere 25

26. EFFICACIA GIURIDICA DELLA CERTIFICAZIONE (ARTT. 79 D.LGS. n. 276/2003 e 30 L. n. 183/2010) L’ATTO DI CERTIFICAZIONE VINCOLA NON SOLO LE PARTI DEL CONTRATTO, MA ANCHE I TERZI (ES. INPS) FINO AL MOMENTO IN CUI SIA STATO ACCOLTO UNO DEI RICORSI GIURISDIZIONALI DI CUI SOPRA: non impedisce pertanto al lavoratore di impugnare il contratto per provarne il carattere subordinato; impedisce invece all’INPS di emanare, sd es., una cartella esattoriale per pretesi crediti contributivi da lavoro subordinato dopo un’ispezione c/o l’impresa dn cui l’INPS abbia detto l’esistenza di lavoro subordinato dissimulato Gli effetti dell’accertamento operano sin dal momento di inizio del contratto, se la Commissione appura che la sua attuazione è stata sin dal principio corrispondente a quanto certificato (v. L. n. 183/2010) Se c’è una controversia in tema di subordinazione, il giudice, nella qualificazione del contratto di lavoro e nella interpretazione delle relative clausole, NON PUO’ DISCOSTARSI dalle VALUTAZIONI delle parti ESPRESSE IN SEDE DI CERTIFICAZIONE, SALVO il caso di ERRONEA QUALIFICAZIONE DEL CONTRATTO, VIZI DEL CONSENSO, DIFFORMITA’ tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione (art. 30, c. 3, L. n. 183/2010). 26

27. FUNZIONI DEGLI ORGANI DI CERTIFICAZIONE (ARTT. 30-31 L. n. 183/2010) • La L. n. 183/2010 ha rafforzato il ruolo delle commissioni di certificazione, che oggi: • Convalidano la qualificazione data dalle parti al contratto di lavoro (funzione di qualificazione rafforzata del contratto di lavoro). 2. Assistono le parti nella stipulazione del contratto e nella definizione dei suoi contenuti: il contratto così stipulato può anche contenere delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo, di cui il giudice tiene conto nel valutare la legittimità del licenziamento (funzioni consulenziale e assistenziale al fine di rafforzare, per quanto possibile, l’autonomia individuale, compressa dalla presenza di norme legislative imperative e inderogabili e dal controllo giudiziale sul rispetto di quelle norme, con tendenza a concepire la certificazione quale strumento di assistenza all’autonomia individuale a fini derogatori anche in peius della disciplina legale). 3. Tutte le sedi sono anche competenti a certificare le rinunzie e le transazioni di cui all’art. 2113 c.c. (funzione di c.d. disponibilità assistita, che si collega al potere di assistenza delle parti per quanto concerne le modifiche dei contenuti contrattuali consensualmente intervenute durante l’esecuzione del rapporto e comportanti disponibilità dei diritti, nonché al potere di conciliazione delle parti stesse) 4. Possono svolgere funzioni conciliative ed arbitrali nelle controversie di lavoro (art. 412-quater, commi 12 e 13) 5. Certificano la clausola compromissoria eventualmente inserita nel contratto di lavoro. 27