IL RAPPORTO DI LAVORO (amministrazione ed estinzione)

1. IL RAPPORTO DI LAVORO(amministrazione ed estinzione) Lezione n. 7 a.a. 2008-2009 Piera Campanella

2. NOZIONE E’ IL POTERE GIURIDICO FONDAMENTALE DEL DATORE DI LAVORO. E’ FINALIZZATO A GARANTIRE L’ESECUZIONE E LA DISCIPLINA DEL LAVORO IN FUNZIONE DEGLI INTERESSI DELL’IMPRENDITORE LIMITI DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE (St. lav. e legislazione antidiscriminatoria) Impone una gestione non discriminatoria del personale ed in generale fa carico al datore di lavoro di esercitare il proprio potere in modo imparziale e non arbitrario POTERI DEL DATORE DI LAVORO: IL POTERE DIRETTIVO

3. MOBILITA’ DEL LAVORATORE: JUS VARIANDI DEL DATORE DI LAVORO(art. 2103 c.c.)

4. TRASFERIMENTO DEL LAVORATORE(art. 2103, ult. comma, c.c.)

5. Contenuti Il datore può vigilare sul patrimonio aziendale e sul lavoro e quindi: -assumere guardie giurate per specifici compiti di tutela del patrimonio aziendale -assumere personale di vigilanza sul lavoro -se indispensabile e previo consenso delle RSA/RSU introdurre strumenti di controllo a distanza, procedere a perquisizioni personali controllare lo stato di salute del dipendente Indagare su fatti privati del lavoratore che abbiano riflesso sulla sua attitudine professionale Limiti Il datore non può invadere la privacy del lavoratore, né utilizzare strumenti atti a creare un clima di soggezione dei lavoratori in azienda Art. 2 St. lav.: limiti all’utilizzo di guardie giurate Art. 3 St. lav.: Condizioni di utilizzo del personale di vigilanza Art. 4 St. lav.: limito all’utilizzo di impianti audiovisivi Art. 5 St. lav.: divieto di medici di fabbrica Art. 6: limiti alle perquisizioni dei lavoratori Art. 8: divieto di indagini sulle opinioni religiose politiche e sindacali del lavoratore, nonché su fatti irrilevanti per la valutazione della sua attitudine professionale L. n. 675/1996: limiti al trattamento dei dati personali del lavoratore v. ora TU di cui al D. Lgs. n. 196/2003 (Codice in materia di privacy) POTERE DI CONTROLLO

6. POTERE DISCIPLINARE

7. DOVERE DI SICUREZZA

8. LA CESSAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO Recesso unilaterale del lavoratore: dimissioni Recesso del datore di lavoro: licenziamento Risoluzione consensuale (art. 1372, c. 1, c.c.) Scadenza del termine Altre particolari circostanze previste dalla legge (es. mancato rientro del lavoratore dopo la reintegrazione, dopo il comporto) Morte del lavoratore Impossibilità sopravvenuta della prestazione/forza maggiore

9. IL RECESSO DAL CONTRATTO DI LAVORO: IL CODICE CIVILE Il codice civile: recesso ad nutum e recesso in tronco (artt. 2118 e 2119 c.c.) Ratio del recesso ad nutum • Garanzia di libertà verso vincoli contrattuali a tempo indeterminato • Garanzia di eguaglianza tra le parti, poste in posizione simmetrica e di reciprocità • Allineamento della risoluzione del rapporto di lavoro subordinato a quella di ogni altro contratto sinallagmatico a tempo indeterminato; • Logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera delle parti • Logica mistificatoria, rispettosa dell’<<eguaglianza formale>>, ma non di quella <<sostanziale>>

10. IL PREAVVISO La funzione è di consentire alla controparte di organizzarsi per affrontare le conseguenze dell’estinzione del rapporto Viene meno in caso di giusta causa (art. 2119 c.c.) La durata è generalmente prevista dal contratto collettivo in relazione all’anzianità di servizio e all’inquadramento del lavoratore In mancanza di preavviso: obbligo di indennità sostitutiva, che è dovuta con funzione assistenziale anche in caso di morte del lavoratore (artt. 2122 c.c.). La corresponsione dell’indennità, comunque, non ha funzione estintiva del rapporto, che continuerà a permanere in vita, salvo diversa ed inequivoca volontà espressa dalle parti (efficacia reale del preavviso)

11. IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I LIMITI POSTI DALLA L. N. 604/1996 Gli accordi interconfederali del 1950 e del 1965 prime limitazioni al potere datoriale di libero recesso. La legge n. 604/1966 • Principio di giustificazione obiettiva del licenziamento: è illegittimo il licenziamento senza “giusta causa” o “giustificato motivo”, con onere della prova a carico del datore • Regime sanzionatorio moderato: riassunzione del lavoratore o, a scelta del datore, pagamento di una penale risarcitoria ragguagliata ad un certo numero di mensilità di retribuzione (regime di c.d. stabilità obbligatoria); • Conseguenze: Il potere di recesso viene limitato, ma, per la carenza del meccanismo sanzionatorio, il licenziamento ingiustificato manteneva intatta la propria efficacia risolutiva • Limiti dimensionali alquanto ampi (poi modificati: v. oltre) per l’applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti:datori con più di 35 dipendenti • Regime sanzionatorio più rigoroso per i soli licenziamenti di rappresaglia: regime di radicale nullità, a prescindere dai limiti dimensionali, con conseguente ininterrotta prosecuzione del rapporto di lavoro.

12. IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I LIMITI POSTI DALL’ART. 18 ST. LAV. • Introduce un regime sanzionatorio di maggior rigore: reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e pagamento della retribuzione dal giorno del licenziamento illegittimo fino a quello della effettiva reintegrazione (regime di c.d. stabilità reale). • Conseguenze: Il licenziamento ingiustificato non ha alcuna efficacia risolutiva, ma solo sospensiva del rapporto (significativo l’uso del termine “reintegrazione”). Non c’è alcuna possibilità di monetizzare la stabilità di quest’ultimo. • Estende il medesimo regime sanzionatorio per i licenziamenti di rappresaglia ex art. 4 l. n. 604/1966 e quelli viziati nella forma • Introduce specifici limiti dimensionali per l’applicazione del regime di stabilità reale: datori, imprenditori e non, che occupino più di 15 dipendenti nell’unità produttiva e 5 dipendenti per le imprese agricole, oppure che raggiungono tali soglie occupazionali nelle unità produttive dello stesso comune, complessivamente considerate.

13. IL LICENZIAMENTO: LA LEGGE N. 108/1990 Rivede in più punti la precedente disciplina, ma soprattutto: • Cerca di porre rimedio al problema del mancato coordinamento dei limiti dimensionali, introducendone nuovi • Restringe a casi tassativi le ipotesi di recedibilità ad nutum. • Salvo tassative eccezioni, il principio generale diventa, quindi, quello di obiettiva giustificazione (giusta causa e giustificato motivo) del licenziamento, a pena di annullabilità.

14. Licenziamento senza g.c. e g.m. Annullabilità Licenziamento discriminatorio Nullità Licenziamento viziato nella forma Inefficacia I VIZI DEL LICENZIAMENTO

15. Nell’area del recesso ad nutum è SOLO una causa che consente il licenziamento in tronco (senza preavviso) In generale, è ANCHE E PRIMA DI TUTTO un presupposto di legittimità del licenziamento (artt. 8 L. n. 604/1996 e 18 St. lav.) La nozione E’ una causa che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto di lavoro (art. 2119 c.c.) LA GIUSTA CAUSA: NOZIONE(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)

16. LA GIUSTA CAUSA: CONTENUTO(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)

17. Eccetto che nell’area del recesso ad nutum, è presupposto di legittimità del licenziamento; richiede comunque il preavviso La nozione Si tratta di un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro (g.m.s.) ovvero di ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (art. 3 L. n. 604/1966) IL GIUSTIFICATO MOTIVO (artt. 3, 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)

18. IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO(artt. 3 L. n. 604/1966)

19. IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO (artt. 3 L. n. 604/1966)

20. Nozione E’ il licenziamentodeterminato da ragioni sindacali, politiche, religiose,razziali, di lingua o di sesso, di handicap, di età obasata sull’orientamento sessuale o sulle convinzioni personali (artt. 4 L. n. 604/1966 e 15 S.L.) Onere probatorio A carico del lavoratore, che può far uso di presunzioni Sanzione Nullità Tutela Art. 18 S.L. senza limiti dimensionali (art. 3 L. n. 108/1990) LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO(artt. 4 L. n. 604/66, 15 S.L. e 3 L. n. 108/90)

21. Forma del licenziamento scritta (anche per i dirigenti) Diritto del prestatore alla richiesta dei motivi entro i 15 gg. successivi Obbligo di motivazione del datore nei successivi 7 gg. (diversamente solo nel caso di licenziamento disciplinare) Sanzione Inefficacia Tutela (salvo lic. disc.: v. infra) Nell’area della tutela reale: art. 18 St. lav. Nell’area della tutela obbligatoria e per i dirigenti: improduttività degli effetti dell’atto e diritto al risarcimento del danno, commisurato, di massima, alle mancate retribuzioni fino al ripristino del rapporto; permanenza dell’obbligo datoriale di versare altresì i contributi previdenziali FORMA E PROCEDURA(art. 2 L. n. 604/1966)

22. LICENZIAMENTO DISCIPLINARE Il licenziamento può essere usato come sanzione disciplinare? I problemi posti dall’art. 7, c. 4, St. lav. Le due opposte tesi dottrinali e la tesi intermedia c.d. formale L’attuale orientamento giurisprudenziale (tesi c.d. ontologica) (C. Cost., n. 204/1982; Cass., S.U., n. 8189/1987, C. Cost., n. 427/1989; Cass., S.U., n. 4823/1987) Applicabilità dei primi tre commi dell’art. 7 St. lav. Sanzioni: In rapporto ai limiti dimensionali: Art. 18 St. lav. Art. 8 L. n. 604/1966 Inefficacia o erogazione indennità preavviso (nell’area di recesso ad nutum)

23. ONERE DELLA PROVA(art. 5 L. n. 604/1966) Prova della g.c. e del g.m.: ricade sul datore Prova della discriminazione: ricade sul lavoratore Prova dei limiti dimensionali dell’impresa: ricade sul lavoratore (siccome fatto costitutivo del diritto alla stabilità fatto valere in giudizio) Prova del licenziamento orale: di fronte all’impugnazione del licenziamento orale, è accaduto che il datore eccepisse le dimissioni del lavoratore, con onere della prova contraria a carico del lavoratore. Tuttavia, v. ora L. 188/2007.

24. IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO(art. 6 L. n. 604/1966) • Termine di decadenza: il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione … ovvero dalla comunicazione dei motivi ove questa non sia contestuale a quella del licenziamento. • Impugnativa extragiudiziale: ogni atto scritto mediante il quale il lavoratore manifesta inequivocabilmente al datore la volontà di contestare la legittimità del recesso. • Impugnativa giudiziale: in questo caso il ricorso deve essere non depositato in cancelleria entro il suvvisto termine, ma anche notificato al datore. • Impugnativa del licenziamento formalmente viziato: essendo inefficace , è tamquam non esset; sicché il lavoratore può in qualunque tempo proporre l’ordinaria azione di accertamento della inefficacia del licenziamento con il solo limite dei termini prescrizionali per i diritti consequenziali.

25. REGIME SANZIONATORIO Regime sanzionatorio doppio e alternativo Tutela reale (art. 18 St. lav.) Tutela obbligatoria (L. n. 604/1966)

26. TUTELA REALE(art. 18 St. lav.) Il rapporto non si interrompe; il licenziamento ne impedisce solo la funzionalità di fatto Contenuto: ordine di reintegrazione e risarcimento del danno dal giorno del licenziamento fino alla effettiva reintegrazione, con un danno minimo pari a 5 mensilità di retribuzione; in sostituzione a quest’ultima, il lavoratore può chiedere 15 mensilità di retribuzione Nel caso licenziamento del lavoratore sindacalista, la reintegrazione può essere disposta con ordinanza in via d’urgenza Campo di applicazione: La tutela reale si applica nelle unità produttive con più di 15 dipendenti e 5 nel settore agricolo o in quelle che, situate nello stesso comune, raggiungano complessivamente tali limiti, nonché al datore che occupi più di 60 dipendenti. Si applica sempre in caso di licenziamento discriminatorio

27. TUTELA OBBLIGATORIA(art. 8 L. n. 604/1966) Il rapporto si interrompe; il licenziamento non ne impedisce la funzionalità di fatto Contenuto: scelta ad opera del datore trariassunzione e pagamento di una indennità risarcitoria che va da 2,5 a 6 mensilità di retribuzione Campo di applicazione: La tutela obbligatoria si applica ai datori con limiti dimensionali inferiori a quelli dell’art. 18 St. lav. e sempre nelle organizzazioni di tendenza (art. 4 l. n. 108/1990)

28. RECESSO AD NUTUM(artt. 2118 e 4 L. n. 108/1990) Il recesso ad nutum è ormai relegato a casi tassativi, cioè alle seguenti categorie: • Lavoratori in prova • Lavoratori domestici • Lavoratori a termine • Lavoratori ultrasessantenni con requisiti pensionistici e che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto fino a 65 anni per raggiungere l’anzianità contributiva massima • Lavoratori dirigenti • Sportivi professionisti

29. PROPOSTE DI RIFORMA DELL’ART. 18 St. lav. Ha ingenerato un forte clima di tensione e conflitto sociale la questione della riforma dell’art. 18 St. lav., oggetto altresì di due referendum, per i quali non è stato raggiunto il quorum. In prima battuta, si è prevista la deroga temporanea e sperimentale dell’art. 18 nelle ipotesi di: 1)Riemersione; 2) Conversione a tempo indeterminato di contratti a termine; 3) Nuovi occupati nel biennio Più tardi il ddl n. 848-bis su incentivi ed ammortizzatori sociali, riprendendo le previsioni del Patto per l’Italia firmato da Governo e parti sociali (esclusa la CGIL) del 5.07.02, ha stabilito una deroga temporanea per un triennio dell’art. 18 St. lav. solo in caso di nuove assunzioni in imprese minori anche al fine di rafforzare il lavoro regolare (chi già non rientra nel campo di applicazione dell’art. 18 St. lav., se effettuerà nuove assunzioni e supererà quella soglia continuerà a non essere soggetta all’art. 18 per un triennio). AD OGGI, TUTTAVIA, NESSUNA RIFORMA E’ ANDATA A BUON FINE

30. LICENZIAMENTI COLLETTIVI (L. n. 223 del 1991) E’ sempre licenziamento economico, come quello individuale per g.m.o., ma coinvolge una pluralità di lavoratori ed è riconducibile ad una causa unitaria Il tradizionale astensionismo legislativo: il ricorso alla CIGS come alternativa al licenziamento collettivo. L’espansione aselettiva della CIGS e la permanenza solo fittizia dei rapporti di lavoro La riforma della L. n. 223 del 1991: riconduzione della CIGS alla sua originaria finalità e disciplina dei licenziamenti collettivi con previsione di una disciplina di sostegno al reddito e all’occupazione del lavoratore in mobilità

31. IL LICENZIAMENTO PER RIDUZIONE DI PERSONALE(art. 24 L. n. 223 del 1991) • Campo di applicazione: datori di lavoro con più di 15 dipendenti • Nozione: effettuazione di più di 5 licenziamenti nell’arco di 120 gg. nell’ambito della medesima provincia, riconducibili ad una riduzione, trasformazione o cessazione di attività • Il sindacato giudiziale esteso a verificare: a) la sussistenza del presupposto causale; b) il nesso eziologico con i singoli atti di recesso; c) la correttezza procedurale dell’operazione (v. oltre)

32. LICENZIAMENTO PER MESSA IN MOBILITA’(art. 4 L. n. 223 del 1991) • Campo di applicazione: imprese con più di 15 dipendenti rientranti nel campo di applicazione della CIGS. • Nozione: effettuazione di licenziamenti dopo la CIGS, se l’imprenditore non è in grado di garantire il reimpiego dei lavoratori • Non ci sono limiti quantitativi, geografici e temporali; è sempre presupposta la CIGS; è discussa l’esistenza di un obbligo di repêchage

33. LA PROCEDURA DI MOBILITA’(artt. 4 e 5 L. n. 223 del 1991) L’intera procedura non può avere una durata superiore ai 75 gg.: si apre con una comunicazione al sindacato e può procedere fino ad una fase amministrativa • Obbligo di informazione alle RSA o RSU e alle associazioni di categoria aderenti alle confederazioni maggiormente rappresentative • La fase sindacale: è eventuale, perché subordinata alla richiesta sindacale di esame congiunto • La fase amministrativa: è subordinata all’esito negativo della precedente fase sindacale e avviene su impulso del direttore della DPL • Criteri di scelta: devoluti alla contrattazione collettiva; in mancanza si fa riferimento a quelli dell’art. 5 e cioè anzianità anagrafica del lavoratore, carichi di famiglia, interesse dell’impresa.

34. LE SANZIONI PER IL LICENZIAMENTO COLLETTIVO ILLEGITTIMO • Il licenziamento, che va irrogato in forma scritta con preavviso, se viziato legittima il lavoratore a ricorrere entro il termine di decadenza della L. n. 604 del 1966. • Il giudice che accerti l’illegittimità del licenziamento nel dichiara l’inefficacia (per vizi di forma o di procedura) o l’annullabilità (per violazione dei criteri di scelta). • La sanzione è quella dell’art. 18 St. lav. • Quando tuttavia vi è stata violazione dei criteri di scelta, il datore può individuare correttamente i lavoratori senza ripetere tutta la procedura, ma solo previa comunicazione preventiva alle RSA/RSU.