HUKUK TEORİLERİ 1)DOĞAL HUKUK AKIMI

1. HUKUK TEORİLERİ 1)DOĞAL HUKUK AKIMI Doğal hukuk-pozitif hukuk ayrımının başlangıcı, Antik Yunan’a ve Roma’ya kadar götürülebilir. Doğal hukuk, insan iradesi ürünü olmayan; doğadan, insan doğasından veya Tanrı iradesinden kaynaklanan, her zaman ve her yerde geçerli olduğu kabul edilen evrensel ve ideal kurallar bütününü ifade ederken; pozitif hukuk, belli bir toplumda ve belli bir zamanda yürürlükte bulunan hukuk kuralları bütününü anlatır.

2. Doğal yasa, insanın doğal eğilimlerine ve amaçlarına uygun düşen kurallar bütünüdür. İnsanın doğal eğilimleri ve amaçları, toplumsal bir yaşam içinde mükemmelleşebileceğine göre, doğal yasa, “ortak refahı”, yani bütünün “ortak iyiliği”ni amaçlayan yasadır. Bu niteliği ile doğal yasa, yönetenin iktidarını sınırlandırır ve bu iktidarın kullanışını yönlendirir.

3. Tanrısal yasa ise, insan yaşamının yönlendirilmesi ve yönetilmesi için gerekli olan yasadır. İnsan, Tanrısal yasayı ifade eden kuralları aklı ile değil, ancak “vahiy” yoluyla gelen buyruklara iman ederek kavrayabilir. 2)POZİTİVİST HUKUK AKIMI Hukuku, esasen egemen otorite tarafından konmuş ve zorlama gücüyle donatılmış pozitif hukuk olarak değerlendiren pozitivist hukuk akımının,

4. Batı Avrupa’da yaşanan endüstriyel, ekonomik, sosyal, siyasal, felsefî ve bilimsel gelişmelerin sonucu olarak on dokuzuncu Yüzyılda ortaya çıktığı söylenebilir. DOĞAL HUKUK VE HUKUKİ POZİTİVİZM İLİŞKİSİ Pozitivist hukuk teorisyenleri, hukuka, egemen irade tarafından yaratılan bir sistematik ilkeler ve kurallar bütünü olarak bakan yaklaşımlarıyla; hukukun sosyal bir olgu olduğu, hukukun sadece kavramlardan,

5. kurallardan ve kurumlardan oluşmadığı ve bir insanî etkinlik alanı olarak anlamlandırma ve yorumlama çabalarıyla yüklü olduğu gerçeğini gözden kaçırmışlardır. 3)SOSYOLOJİK HUKUK AKIMI Sosyolojik hukuk anlayışı, belli özelliklere sahip bir sosyal, siyasal ve entelektüel ortamda şekillenmiştir.

6. Sosyolojik hukuk akımının pozitivist hukuk teorisinden ayrıldığı noktalar kısaca şöyle özetlenebilir : •Bir toplumun hukuku, yalnızca devletin vazettiği pozitif hukuktan oluşmaz. •Hukukun asıl kaynağı, devletin siyasal gücü olmayıp toplumsal düzendir. •Hukuk kuralını diğer toplumsal kural türlerinden ayıran öğe, teknik anlamda yaptırım değildir.

7. •Hukukun, sadece devlet eliyle yaratılan hukuktan ibaret olmadığını ve onun asıl kaynağının toplumsal hayat olduğunu söylemek, hukukun çoğulcu bir yapıya ve birçok boyuta sahip olduğunu söylemek anlamına gelir. Bu yaklaşımıyla sosyolojik hukuk akımı, modern devlet gerçeğinden hareketle “tek devlet-tek hukuk” anlayışını benimseyen hukukî pozitivizmden farklı bir duruş sergiler.

8. HUKUK VE ADALET GENEL OLARAK Adalet yalnızca insan davranışının bir niteliği olarak ortaya çıkar. Yalnızca insan davranışı adil ya da gayrıadil olarak nitelendirilebilir. Doğanın ya da insan denetimine tabi olmayan bir şeyin adil olmasından söz edilemez. Adalet, özgürce seçtikleri amaçları gerçekleştirmek ve etkinliklerde bulunmak olanağı engellenmeyen bireylerin, bu bakımdan hiçbir ayrım görmedikleri

9. ve kendilerinin de başkalarını sırf bir araç olarak kullanmadıkları bir özgürlükçü ortamın kendisidir. ADALET KAVRAMINA VERİLEN ÇEŞİTLİ ANLAMLAR A)GENEL OLARAK Adalet kavramı değişik dönemlerde değişik biçimlerde yorumlanmaya çalışılmış olmakla birlikte, kavramın belirginleşen anlamı eşitliğin gerçekleştirilmesi biçiminde olmuştur.

10. DAĞITICI ADALET DENKLEŞTİRİCİ ADALET SOSYAL ADALET Dağıtıcı adalet kişi ile toplum ve kişi ile devlet arasında var olan ilişkilerin düzenlenmesi işlevini görür. Bu anlamda dağıtıcı adalet kişilerin sahip oldukları onur ve malların paylaştırılmasında herkesin yeteneğine ve toplum içindeki durumuna göre kendine düşeni, başka deyişle payına düşeni almasıdır.

11. Denkleştirici adalet ise hukuki ilişki içinde olan yanların eşit konumda olması ve eşit muamele görmesi gerekliliği anlamını taşır. Sosyal adalet ilkesi, toplumun elinde bulunan değerlerin toplum içinde adaletli biçimde dağılımı anlamına gelir.

12. TOPLUMU YÖNETEN KURALLAR VE HUKUK Bir toplum çeşitli kurallarla yönetilir. Hukuk bunların içinde, devlet gücü ile desteklenmiş kurallar topluluğudur. En büyük ayrım bu olmakla birlikte, din, ahlâk, görgü, moda kuralları ile Hukuk kuralları bünye ve nitelikleri bakımından da birbirinden ayrılır. Aynı zamanda birleştikleri, ortak oldukları noktalar da vardır.

13. 1)DİN KURALLARI Din ilkel toplumlarda sosyal ilişkileri düzenleyen tek disiplindi. Bu güçlü etken sayesinde kişiler kaynaşmış, Tanrı korkusu karşılıklı görevlerin yerine getirilmesinde başlıca yaptırım olmuştur. Dinsiz insan topluluğu yoktur. Nasıl, insanlar sosyal topluluklar halinde yaşamışlarsa, aynı zamanda bir din içinde de yaşamışlardır. Bununla, doğa ve canlıyı yaratan bir güce inanmışlardır.

14. TÜRK TOPLUMUNDA DİN VE DEVLET Türk Toplumunda; Osmanlı Devletinde de bu gelenek devam etmiş, ahlâk, din ve Hukuk kuralları bir karışım halinde anlaşılmış; daha çok din kuralları diğerlerini etkilemiştir. LAİK DEVLET Devletin din kurallarına dayanan bir iktidar olmaktan çıkarılması, lâik devlet kavramı, din istismarcılarının insan vicdanı üzerinde ve işkencelere varan eylemlerine karşı bir tepki olarak doğmuştur.

15. Lâik devlet, din kurallarına dayanan bir Hukuk düzeni kuramaz. Din kurallarını hukuk kurallarından ayırır. Din kuralları kişinin, yaratıcısı Tanrı ile olan ilişkilerini düzenler. Bu kurallara uymamanın yaptırımı, inananlara göre, öte dünyada verilecektir. Hukuk kuralları ise, yaşadığımız dünyadaki insan topluluklarının düzenini sağlamak için yapılır. Yaptırımı da hapis veya tazminat gibi, maddi araçlardır.

16. Din kuralları statik (durgun) kurallardır. Ebedî olduklarına inanılır. Toplumsal yaşamın hızlı gelişimini bu kurallarla düzenlemek, disipline etmek mümkün değildir. Buna gayret edenler sonunda daima gerilemiştir. Çünkü binlerce yıl önce konmuş bir din kuralının bugünkü yaşamın alacağı şekil ve gelişmeyi kapsaması düşünülemez. Hukuk kuralları ise toplumsal yaşamın durmadan yarattığı gereksinimlere yanıt veren, değişmekte olan toplum düzenini sarsıntısız sürdüren devingen kurallardır. Din kuralları Tanrı ile insan arasındaki ilişkileri düzenler; hukuk kuralları ise toplumdaki kişiler arası ilişkileri düzenler.

17. 2)AHLAK KURALLARI Ahlâk kuralları bir kimsenin kendi kendine ve başkalarına karşı davranış ve eylemlerini yöneten kurallarıdır.Birkimsenin kendisine ve başkalarına karşı hayırlı davranışlarını gösteren moral kurallarıdır. 3)GÖRGÜ KURALLARI Bir toplumdaki bireylerin karşılıklı anlaşmalarını kolaylaştıran nezaket kurallarıdır.

18. HUKUK KURALLARI GENEL OLARAK İnsanların toplum içindeki davranışlarını düzenleyen ve uyulması yaptırıma bağlanmış kurallara hukuk kuralları (hukuk normları) denir. Bu kurallar da, diğer kurallar gibi, toplum düzenini sağlamak için konur. Toplumun sosyal bakımdan gelişimi, yazılı hukuk kurallarını zorunlu kılmıştır. Yasalar, bu kuralların hukuk tekniği sayesinde sistemleştirilmiş yazılı metinleridir.

19. Hukuk kuralları, din ve ahlâk kurallarından farklı olarak, en az iki kişi arasındaki ilişkiyi düzenler. Hukuk kuralları insanların dış eylem ve işlemleri hakkında bir değer hükmü veren ve bu hükmün uygulanması devletin yaptırımı ile sağlanmış olan kurallardır. Ahlâk kuralları kişinin kendisinden hareket eder ve başkalarına ve kendisine karşı davranışları hakkında ilkeler koyar. Hukuk kuralları ise iki veya daha çok kimsenin çıkar ilişkilerine çözüm yolu gösterir.

20. HUKUK KURALLARININ TÜRLERİ Hukuk kuralları, büründüğü biçime göre yazılı hukuk kuralları - yazılı olmayan hukuk kuralları ayrımı yapılır.Kamudüzenini, ahlâk kurallarını, zayıfları korumak amacıyla çıkarılmış olup, emredici olduğu açıkça ya da üstü örtülü biçimde belirtilen kural “emredici hukuk kuralları” olarak adlandırılırlar.

21. Bir takım hukuk kuralı emredici nitelikte değildir. Bunlar “yedek hukuk kuralları” olarak adlandırılır. Bunlar tamamlayıcı ve yorumlayıcı hukuk kuralları olarak iki çeşittir. DİN, AHLAK VE HUKUK KURALLARININ AYRILDIĞI NOKTALAR VE ORTAK ÖZELLİKLERİ A)YAPTIRIMIN NİTELİĞİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Hukuk kurallarının yaptırımı devlet gücü ile sağlanır.

22. Ahlâk kurallarının yaptırımı ise manevidir. B)TEK YANLI VE ÇOK YANLI OLMALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Bu kurallar arasında diğer bir ayrılık, tek yanlı ve çok yanlı olmalarındandır. Din ve ahlâk kuralları tek yanlıdır. Din kuralları Tanrı ile kişi arasında; ahlâk kuralları ise kişinin kendisine ve başkalarına olan eylem ve hareketlerindeki esasları düzenler.

23. Hukuk kuralları ise çok yanlıdır. En az iki kişi arasındaki ilişkiyi düzenler. Bunlardan birisi hak ve yetkiye sahip olan taraf; diğeri ise borçlu ve yükümlü olan taraftır. C)BELİRLİLİK AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Din, ahlâk ve Hukuk kuralları arasındaki diğer bir fark da, kurallarının belirli olup olmamasında görülür.

24. Özellikle ahlâk kuralları toplumun vicdanında yerini bulmuştur. Fakat bunların niteliği ve sınırı kolayca belirlenemez. Zamana göre bir toplumun ahlâk anlayışı değişebilir. Hukuk kuralları ise, gelişmiş bir toplumda genel olarak yazılıdır. Bunlar yasa niteliğini almıştır.

25. D)KAYNAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Hukuk kurallarının kaynağı yasalar, örf ve adet, mahkeme kararları veya bilimsel görüşler olabilir. Din kurallarının kaynağı kutsal kitaplardır. Ahlâk kuralları ise öteden beri olagelen davranışlardan (teamül) ve alışkanlıklardan (itiyatlardan) esinlenir.

26. E)UYGULAMA ALANLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME Ne din, ne ahlâk kuralları niteliğinde olan Hukuk kuralları vardır. Bunlar, hukuk tekniğinin gerekli kıldığı kurallardır. Örneğin usul yasaları bu nitelikteki hükümleri içerir: bir dava nerede, hangi mahkemede açılabilir, hangi hallerde tanık dinlenir? Bir dava kaç yıllık zaman aşımına tabidir? Yasadaki süreler nasıl hesaplanır?... vb. yasa hükümleri yalnız hukukî nitelikli olup, ahlâk ve din kuralları ile bir ilişiği yoktur.

27. F)KURALLARIN ORTAK NOKTALARI Din, ahlâk ve Hukuk kurallarının birbiriyle kaynaştığı haller çoktur. Hukuk kurallarının ahlâk kurallarına aykırı olmayacağı açıktır. Hukukun asgari ahlâkı kapsadığı doğrudur. Hukuk kurallarında en azından ahlâka uygun bir davranış biçimi buyurulur. Din, ahlâk ve hukuk kuralları ayrık disiplinler olmakla birlikte, bunların birbirleriyle yakın ilgisi vardır.

29. HUKUKUN YAZILI VE YAZISIZ KAYNAKLARI 1)YAZISIZ KAYNAKLAR A)ÖRF VE ADET KURALLARI Örf ve adet kurallarının özellikleri vardır: 1)Nesnel (Objektif) Koşul: Uzun Zamandan Beri Yürürlükte Olmak 2)Öznel (Sübjektif) Koşul: Uyulması Gerektiğine İlişkin Düşünce 3)Yaptırım

31. B)ÖRF VE ADETİN TÜRLERİ 1)İç Hukukta ve Dış Hukukta Örf ve Âdet Kuralları Bunların unsurları aynıdır. Yani nesnel ve öznel koşullarla yaptırım koşulu her iki örf ve âdetin oluşumunda da aranır. 2)Özel ve Genel Nitelikteki Örf ve Âdet Kuralları İç hukukta, bir ülkenin belirli bir yerinde uygulanan kurallara özel nitelikteki örf ve âdet kuralları denir.

32. Genel örf ve âdet kuralları ise iç hukukta, bir ülkenin her tarafında uygulanan kurallara denir. Eski örf ve adetlerimiz şeriat hukuku, dinsel hukukun tesiri ile doğmuş kurallardır. Lâik hukukun kabulü ile bu çeşit “yerleşik” örf ve âdetin de devamını istemek, çelişkiye düşmek olacaktır. Dış hukukta genel örf ve adet kuralları, bütün devletler topluluğu tarafından kabul edilmiş olup, genel geçer bir şekilde uygulanan kurallardır. Bunlar, dünya çapında örf ve âdetleri oluştururlar.

33. C)ÖRF VE ADET HUKUKUNUN FAYDA VE SAKINCALARI Bu âdetler, kendiliğinden doğup geliştikleri için toplum zorlanmadan uyum sağlar. Fakat, bütün örf ve âdetlerin bilinmesi; bir Hukuk kuralı niteliği taşıyıp taşımadıklarının saptanması güçlük oluşturmaktadır. Bu bakımdan toplumlarda genel olarak örf ve âdet kuralları yazılı hukuk kuralları olmadığı hallerde başvurulacak kurallar sayılmaktadır.

34. D)ÖRF VE ADETİN YÜRÜRLÜKTEN KALKMASI Örf ve âdet kuralları ya yazılı Hukuk kuralı haline getirilerek ya da artık kullanılmayarak bu niteliklerini kaybederler. 2)HUKUKUN YAZILI KAYNAKLARI Hukukun yazılı kaynakları denilince ilk akla gelen kanundur. Ancak hukukumuzda kanunların yanı sıra kanunla eşdeğer yazılı Hukuk normları da vardır.

35. Bir diğer normatif düzenleme ise kanun gücünde kararnamelerdir. Ayrıca Cumhuriyet öncesi dönemde yürürlüğe konmuş, ama halâ yürürlükte olan ve kanun gibi hüküm doğuran metinler vardır. Kanunlardan sonra tüzükler ve yönetmelikler gelir.

36. A)KANUN Kanun koyucu tarafından bir toplumun en iyi şekilde yönetilmesi, huzurlu olması için hazırlanan yazılı kurallardır. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME Kanun hükmünde kararname (KHK), yasama organının verdiği yetki kanununa dayanarak yürütme organı tarafından çıkarılan ve hiyerarşik açıdan kanun düzeyinde bulunan kural işlemlerdir.

37. Bunlar aynı zamanda olağan KHK’lar olarak adlandırılır. Bunun karşısında bir de olağanüstü KHK’lar vardır. Olağan KHK’ların unsurları; •Bir yetki kanununa dayanması, •Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılması, •Sosyal ve ekonomik hak ve özgürlükler dışında kalan diğer temel hak ve özgürlüklerin bu KHK’larla düzenlenememesi,

38. •Cumhurbaşkanının imzalaması ve Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi ile •Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olması biçiminde ortaya koyulabilir. Olağanüstü KHK’lar ise sıkıyönetim ve olağanüstü halde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır. Yetki kanununa gerek yoktur. Bu KHK’lar açısından konu sınırlaması da yoktur. Getirilen tek sınırlama yapılacak düzenlemenin sıkıyönetim ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konulara ilişkin olmasıdır.

39. C)ULUSLARARASI ANTLAŞMALAR Uluslararası andlaşma, “uluslararası hukukun kendilerine bu alanda yetki tanıdığı kişiler arasında, uluslararası hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler doğuran, değiştiren ya da sona erdiren yazılı irade uyuşmasıdır.” Andlaşmalar , sözleşme, protokol, senet, misak olarak da adlandırılmaktadır.

40. Temel hak ve özgürlükleri düzenleyen uluslararası andlaşmalarla kanunlar arasında uyuşmazlık olduğunda andlaşma hükümleri esas alınacaktır. Usulüne uygun olarak yürürlüğe giren uluslararası andlaşmalar, kanun hükmündedirler. Bunun sonucu olarak, uluslararası andlaşmalara dayanılarak hak talep edilebilecektir.

41. D)MECLİS İÇ TÜZÜĞÜ Meclis iç tüzüğü hem yapısı hem düzenledikleri alan açısından kanunlardan farklı olmasına karşın kanun ile aynı düzeyde sayılmışlardır. Meclis iç tüzüğü Meclisin çalışmalarını düzenler. İç tüzük de kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler gibi Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tabidir.

42. E)TÜZÜK VE YÖNETMELİKLER 1)TÜZÜKLER Tüzükler Anayasanın 115. maddesi uyarınca kanunların uygulanmasını göstermek ve ye emrettiği işleri belirtmek için kanuna aykırı olmamak ve Danıştay’ın incelemesinden geçirilmek üzere Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan Hukuk kurallarıdır. Cumhurbaşkanı’nca imzalanır ve kanun gibi yayınlanır.

43. 2)YÖNETMELİKLER Yönetmelikler devlet kurumlarının kendi bünyelerindeki çalışma düzenini göstermek için hazırlanırlar. İşin önemine göre, yönetmelikleri Bakanlar Kurulu, bakan hatta kurumun kendisi hazırlayabilir.

44. DOKTRİN(ÖĞRETİ) VE İÇTİHAT A)DOKTRİN Hukuk bilgilerinin hukukî konular hakkındaki sistemleştirilmiş düşünce ve kanaatlarına denir. Türkçemizde, Fransız hukukundaki ayrım kullanılmakta; bilimsel içtihatlara bazen doktrin; yargı kararlarına da jurisprüdans denmektedir. Doktrin çalışması yapanlar için başvuracakları kaynaklar: 1)Şerhler

45. 2)Sistematik Eserler 3)Monografiler 4)Makaleler 5)Bibliyografya B)DOKTRİNİN HUKUKUN UYGULANMASINDAKİ ÖNEMİ Yargıçlar, avukatlar ve diğer kanun uygulayıcıları bilimsel fikirlerden yararlanmak zorundadırlar. Bu fikirlerin Kanunî kabul zorunluluğu yoktur. Ancak, yol gösterici olarak vazgeçilmeyecek kaynaklardır.

46. C)İÇTİHATLAR 1)İÇTİHATLARIN ÖNEMİ İçtihatlar, bir hukukî sorun hakkında mahkemelerin kanun hükümlerini uygulamak üzere verdikleri kararlara denir.Mahkemekararlarında doktrine yer verilmesi, düşüncelerin tartışması yapılmak suretiyle bir sonuca varılmasıdır.

47. 2)MAHKEME KARARLARININ YAYIMLANMASI Ülkemizde Yargıtay, Danıştay, Uyuşmazlık Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi gibi yüksek mahkemelerimizin verdikleri kararları yayımlayan çeşitli dergiler vardır: Yargıtay kararları dergisi, Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılan “Adalet Dergisi”nde yayımlanmaktadır. Resmi Kararlar Dergisi, hem Yargıtay kararlarını hem de uyuşmazlık mahkemesi kararlarını yayımlamaktadır. Bu yüksek mahkemelerin kararları Baro Dergilerinde de yayımlanmaktadır.

48. Yargıtay internet sitesinde (yargitay.gov.tr) emsal kararların yayını da sürdürülmektedir. Danıştay kararları Danıştay Dergisinde; Anayasa Mahkeme Kararları ise bu yüksek Mahkemenin yayımladığı karar dergisinde bulmak mümkündür. Ayrıca bu kararlar (http://www.anayasa.gov.tr/general/kararbilgibank.asp) adresinde düzenli olarak yayımlanmaktadır.

49. YAPTIRIM (MÜEYYİDE) 1)YAPTIRIM Bir kimse tarafından Hukuk kuralına aykırı davranılması demek olan “hukuk kuralının ihlali” olgusu, yaptırımı gerektirir. Yaptırımı olmayan hukuk kuralı daha çok ahlâkî bir kural niteliğindedir. Yaptırım ile zorlamayı (cebri) birbirinden ayırmak gerekir. Hukuk kuralının yaptırımı demek, ihlâl edilen hukuk kuralı nedeniyle ortaya çıkan hukuka aykırı durumun bir tür ceremesi; bir kimsenin hukuk kuralına uymamasının cezasını çekmesi anlamına gelmektedir.

50. Zorlama (cebir) ise hukuk kuralının gereğini zorla yerine getirmektir. Yaptırım uygulanan halde bir kimse hukuk kuralının gereğini yerine getirmemiştir. İLK ÇAĞLARDA YAPTIRIM 1)ÖÇ ALMA 2)KISAS VE DİYET