Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: orientamenti a confronto

1. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto:orientamenti a confronto Corso di diritto processuale amministrativo Docente: Prof.ssa M. A. Sandulli Anno accademico: 2007-08 Dott.sse B. Rinaldi e M. Sinisi

2. Profili sostanziali e processuali La questione relativa alle conseguenze sul contratto derivanti dall’annullamento dell’ aggiudicazione coinvolge due profili: • Sostanziale, relativo all’efficacia e validità del contratto stipulato; • Processuale, in ordine all’individuazione del Giudice chiamato a pronunciarsi sulla sorte del contratto. Su tali temi dottrina e giurisprudenza hanno elaborato diversi orientamenti.

3. Tesi tradizionale:annullabilità relativa L’annullamento dell’aggiudicazione determinerebbe l’annullabilità relativa, ex 1441c.c.,del contratto: • Secondo una prima ricostruzione per vizio del consenso ex art. 1427 c.c. che inficia la formazione della volontà della p. a. • Secondo una diversa accezione per difetto della capacità di contrattare ex art. 1425 c.c. Tale tesi per anni maggioritaria in dottrina e nella giurisprudenza della Cassazione si basa sulla considerazione delle norme disciplinanti la procedura dell’evidenza pubblica, come dettate a tutela dell’esclusivo interesse della p.a., al fine di assicurare la corretta formazione del consenso e della volontà della parte pubblica del contratto.

4. Cass., Sez. II, 8 maggio 1996, n. 4269 “I vizi degli atti amministrativi precedenti la stipulazione dei contratti "jure privatorum" della p.a.., relativi al processo di formazione della volontà o alla fase preparatoria del negozio, in quanto attinenti alla capacità ed alla volontà dell'ente pubblico, comportano la sola annullabilità del contratto, deducibile, in via di azione o di eccezione, esclusivamente dal medesimo ente”. In tal senso, ex multis: Cass. n. 14901/2000; Id., n. 2842/1996; Cds n.570/2002; Tar Puglia n. 746/2001.

5. Tesi dell’annullabilità relativa: effetti • Riconoscimento della giurisdizione del G.o.nella controversia sulla validità del contratto, quale fattispecie privatistica generatrice di diritti soggettivi perfetti; • Individuazione della sola p.a. quale soggetto legittimatoa proporre l’azione di annullamento (Ex. Art. 1441 c.c. ); • Prescrizione quinquennale dell’azione.

6. Critiche alla tesi tradizionale • Le norme di evidenza pubblica, anche per l’influenza della disciplina comunitaria, non possono considerarsi dettate nell’interesse esclusivo della p.a., cioè a tutela di uno solo dei contraenti, esprimendo le esigenze di cura degli interessi generali, in particolare di tutela dei principi di concorrenza e non discriminazione dei contraenti privati (il procedimento non è volto solo a realizzare l’interesse pubblico, ma anche a tutelare le imprese concorrenti); • Sotto il profilo dell’effettività della tutela, tale tesi, comportando il riconoscimento del solo potere della p.a. di agire per ottenere la pronuncia di annullamento, rischia di pregiudicare l’interesse del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento dell’aggiudicazione (Il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di procedure ad evidenza pubblica, nonché il riconoscimento del potere del g.a. di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, anche in forma specifica, sarebbero indicative della volontà legislativa di collegare alla tutela annullatoria una protezione più intensa a vantaggio del privato); • I riferimenti all’incapacità di contrattare o ai vizi del consenso si rivelano imprecisi, non essendo chiariti i caratteri della presunta incapacità legale né il tipo di vizio riscontrabile.

7. Critiche alla tesi tradizionale:Cons. Stato, Sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332 “In prima battuta non risulta convincente l’assunto che relega la rilevanza delle norme di evidenza pubblica al piano della tutela dell’interesse particolare del contraente pubblico. Al contrario una cospicua fetta di prescrizioni in tema di procedure di evidenza, specie di derivazione comunitaria, esprimono, nell’ottica della tutela dell’interesse generale e della sfera giuridica dei soggetti partecipanti alla procedura, i principi fondamentali della concorrenza e del mercato e danno sfogo ai valori dell’imparzialità e del buon andamento enunciati dalla Costituzione in stretto collegamento con canoni fondamentali di ordine pubblico”. (omissis) “Non è allora corretto, nella sua perentorietà, l’assunto secondo il quale il procedimento amministrativo di evidenza pubblica andrebbe qualificato, sul piano civilistico, come manifestazione complessa della volontà negoziale della parte pubblica sì da dare luogo ad un contratto annullabile su iniziativa del solo contraente pubblico”.

8. Tesi dell’annullabilità assoluta Tale impostazione contesta il principio di relatività dell’azione riconoscendo il diritto di agire per l’annullamento del contratto anche in capo al privato vittorioso in sede di annullamento dell’aggiudicazione, ritenendolo, ai sensi dell’art. 1441 c.c., al pari della p.a. parte nel cui interesse le norme sulla formazione del consenso della p.a. sono dettate. In tal senso:T.a.r. Lombardia, sez. I, n. 335 del 2007 e T.a.r. Piemonte, Torino, n. 464 del 2007.

9. T.A.R. Lombardia, sez. I, n. 335 del 2007 “Con riferimento, invece, alla sorte del contratto stipulato, deve osservarsi, come in parte già precisato, che, in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006 - che ha previsto all’art. 11, comma 7, il definitivo superamento dell’equivalenza tra aggiudicazione definitiva e contratto (L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta) - deve ritenersi mutata la natura dell’atto di aggiudicazione, che riveste, ora, esclusivamente natura provvedimentale, mentre è il contratto che contiene e riceve le uniche dichiarazioni negoziali dell’amministrazione. Di conseguenza, a parere del collegio, non può più ritenersi sussistente quell’ effetto diretto di eliminazione dell’atto di volontà negoziale dell’amministrazione che i fautori della tesi più accreditata ricollegavano all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e che determinava la nullità del contratto per mancanza del consenso. Il contratto stipulato resta, dunque, valido, salvo l’eventuale annullamento dello stesso in esito ad azioni che l’amministrazione o gli altri potenziali interessati riterranno di intraprendere, la prima anche in via di autotutela.”

10. Elaborazioni successive In alternativa alla tesi dell’annullabilità, sulla base di critiche analoghe, sono state proposte però differenti soluzioni • la nullità del contratto (strutturale o virtuale); • la caducazione automatica degli effetti della stipulazione (assoluta o relativa); • l’inefficacia sopravvenuta relativa.

11. Tesi della nullità per carenza dell’accordo Alla stregua degli artt. 14182 c.c. e art. 1325 c.c. n. 1), l’annullamento dell’aggiudicazione comporterebbe la nullità del contratto, per mancanza originaria del consenso dell’amministrazione all’assunzione del vincolo negoziale.

12. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 28 gennaio 2003, n. 394: “Il procedimento che si conclude con la stipula del contratto è contrassegnato dalla scelta del contraente e dal suo coordinamento con gli interessi pubblici a cui deve tendere la scelta della migliore offerta contrattuale, ed è costellato dall'adozione di meri atti, operazioni materiali, provvedimenti, dichiarazioni di volontà del privato; ne è diretta conseguenza che l'eventuale invalidità di uno degli atti che caratterizzano il procedimento di aggiudicazione non potrà non incidere sul perfezionamento della stessa, ed in particolare di impedirà di formare l'idem consensus (ossia l'accordo) costituente l'elemento essenziale di ogni contratto. Pertanto, il difetto che inficia il consenso, produce la nullità del contratto e non la semplice annullabilità, ai sensi dell'art. 1418, comma 2 c.c.”

13. Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3355 (ordinanza) “Va rimessa all'adunanza plenaria la questione concernente la sorte del contratto per effetto dell'annullamento dell'aggiudicazione e, in particolare, se debba essere seguita la tesi dell'annullabilità, della caducazione automatica o inefficacia sopravvenuta, della nullità per violazione di norme imperative ovvero, come si propone, per mancanza dell'accordo”. Alla critica che individua nelle caratteristiche tipiche dell’azione di nullità (legittimazione estesa a tutti i soggetti che hanno interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) la ragione principalmente ostativa all’accoglimento della relativa tesi, si deve osservare che, anche prescindendo dal rilievo che le conseguenze di fatto di una teoria (quand’anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza, i riferiti caratteri dell’azione in questione vanno coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo. La legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, quali unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell’atto invalidante, alla declaratoria della relativa invalidità. Ne consegue che la riferita, necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai fini della dichiarazione della nullità del contratto su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze di rispetto delle regole del giudizio amministrativo impugnatorio e che, di contro, l’applicazione alla fattispecie in esame dell’intera disciplina civilistica dell’azione di nullità si risolverebbe nella inammissibile disapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti interessi pubblici, alla tutela giurisdizionale degli interessi lesi da provvedimenti amministrativi (tale essendo, oltre che un atto negoziale, l’aggiudicazione).

14. Critiche alla tesi della nullità per carenza dell’accordo Questo tipo di interpretazione si basa sulla valutazione dell’aggiudicazione come accettazione dell’offerta idonea a perfezionare l’accordo, secondo l’abrogata disciplina dell' art. 16, co.4, r.d. n. 2440 del 1923, che stabiliva: “i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni effetto legale al contratto”. Attualmente, in relazione a tale profilo l’art. 11, co.7, d.lgs. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici) opera una netta separazione tra procedura ad evidenza pubblica che si chiude con l’aggiudicazione e la formale stipulazione del contratto, affermando che: “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”.

15. Tesi della nullità virtuale La nullità del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione è stata prospettata anche come nullità virtuale derivante dalla violazione di norme imperative, ex art. 14181. In tal senso la disciplina dell’evidenza pubblica è considerata come imperativa ed inderogabile, vincolante sia l’amministrazione sia coloro che intendano contrattare con essa. Conseguenze: • Nullità è insanabile, rilevabile d’ufficio e la relativa azione è imprescrittibile e proponibile da chiunque vi abbia interesse ?

16. T.A.R. Campania, Napoli, 29 maggio 2002, n. 3177: “La legittimità degli atti amministrativi attraverso i quali si dipana il procedimento di evidenza pubblica per la scelta del privato contraente della p.a. è imposta a protezione di interessi pubblici di rilievo primario, in quanto essa mira - attraverso la salvaguardia della "par condicio" tra i concorrenti - ad assicurare i fondamentali valori di imparzialità e di efficienza - efficacia dell'azione amministrativa (art. 97 cost.) nonchè di tutela dell'effettività della concorrenza (art. 2, 3 par. 1 lett. g) e 4, trattato Ce), i quali assurgono ormai a veri e propri principi del diritto pubblico dell'economia vivente nell'ambito dell'ordinamento interno e comunitario. Alla stregua di tale canone di giudizio, l'invalidità da cui è affetto il contratto stipulato dalla p.a. nel caso di illegittimità dell'aggiudicazione assume la connotazione della nullità, per contrasto con le norme imperative di disciplina del procedimento di evidenza pubblica, e non della sola annullabilità su azione giurisdizionale della p.a. appaltante”.

17. Cons. Stato, Sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281: “L'annullamento dell'aggiudicazione avvenuta all'esito di un procedimento compiuto in violazione delle norme imperative e non derogabili sulla capacità contrattuale dell'ente appaltante, determina la nullità del contratto stipulato e la sua conseguente inidoneità a produrre effetti giuridici”. In tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 5/3/2003, n. 1218.

18. Critiche alla tesi della nullità • Il richiamo alla nullità è atecnico in quanto riconosce ad un fatto sopravvenuto la valenza di un difetto genetico; mentre la nullità civilistica è una patologia propria del contratto che sorge in relazione ad un vizio genetico che lo inficia fin dall’origine. • Il regime civilistico della nullità rischia di pregiudicare le esigenze di certezza dei rapporti giuridici della p.a. e di stabilità dei relativi negozi, la deroga a tale regime comporta il richiamo ad una figura ibrida non prevista dal legislatore. (Nullità relativa speciale?)

19. Tesi della caducazione automatica Giurisprudenza autorevole ha sostenuto la tesi in base alla quale il contratto sarebbe automaticamente travolto, con efficacia ex tunc, in seguito all’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione. Il tutto sulla base del rapporto di consequenzialità logico-necessaria esistente tra gli atti del procedimento ad evidenza pubblica ed il contratto. Il rispetto delle norme di evidenza è presentato quale condizione di efficacia del contratto, quale presupposto indefettibile il cui venir meno determina l’automatica caducazione del contratto. Effetti: • Inefficacia assoluta e meccanica del contratto, rilevabile da chiunque vi abbia interesse • Giurisdizione del g.a. la caducazione del contratto deriva automaticamente dall’accertamento dell’illegittimo esercizio del potere da parte della p.a.

20. Cons. Stato,14 maggio 2003 n. 2332 “La Sezione ritiene che a sostegno della tesi dell’efficacia caducante, deponga la valorizzazione del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di evidenza pubblica ed il contratto successivamente stipulato. Il previo esperimento delle fasi di evidenza pubblica, laddove mira a tutelare interessi obiettivi dell’ordinamento anche nella ricordata prospettiva comunitaria, assume la fisionomia propria di un presupposto o di una condizione legale di efficacia del contratto, qualificazione pacificamente riconosciuta all’approvazione. Ne deriva che, così come è pacifico che l’approvazione del contratto mira ad operare un accurato controllo sul procedimento di evidenza pubblica con l’effetto che il relativo annullamento travolge gli effetti della stipulazione, non si vede perché lo stesso effetto condizionante non debba essere riconosciuto anche alla fase sostanziale di aggiudicazione; di qui il corollario che anche l’annullamento dell’aggiudicazione fa venir meno retroattivamente detto presupposto condizionante del contratto e ne determina, con effetto caducante, la perdita di efficacia. La mancanza del procedimento di evidenza pubblica deve in ultima analisi essere equiparata all’ipotesi di mancanza legale del procedimento, derivante dall’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Ex multis Cons. Stato n. 7470 del 2003; Id., n. 7578 del 2006;Id. n. 41 del 2007.

21. Cons. Stato,19 novembre 2003, n. 7470 “Il previo esperimento delle fasi di evidenza pubblica, laddove mira a tutelare interessi obiettivi dell’ordinamento anche nella ricordata prospettiva comunitaria, assume la fisionomia propria di un presupposto o di una condizione legale di efficacia del contratto, qualificazione pacificamente riconosciuta all’approvazione. Ne deriva che, così come è pacifico che l’approvazione del contratto mira ad operare un accurato controllo sul procedimento di evidenza pubblica con l’effetto che il relativo annullamento travolge gli effetti della stipulazione, non si vede perché lo stesso effetto condizionante non debba essere riconosciuto anche alla fase sostanziale di aggiudicazione; di qui il corollario che anche l’annullamento dell’aggiudicazione fa venir meno retroattivamente detto presupposto condizionante del contratto e ne determina, con effetto caducante, la perdita di efficacia”. “E’ allora concettualmente chiara l’atecnicità del richiamo della categoria della nullità del contratto, che di per sé evocherebbe una sua inefficacia originaria stigmatizzabile da subito con un’azione dichiarativa, mentre nella specie è pacifico che l’inefficacia del contratto è una vicenda sopravvenuta al necessario annullamento giurisdizionale della procedura amministrativa.”

22. Cons. Stato,28 maggio 2004, n. 3465: inefficacia successiva “Al riguardo il Collegio, in parte diversamente argomentando rispetto agli arresti or ora citati, ferma restando l’adesione alla tesi della caducazione automatica, che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, che ricorre allorché il negozio pienamente efficace al momento della sua nascita divenga inefficace per il sopravvenire di una ragione nuova di inefficacia, quest’ultima da intendersi come inidoneità funzionale in cui venga a trovarsi il programma negoziale per l’incidenza ab externo di interessi giuridici di rango poziore incompatibili con l’interesse interno negoziale. Tale interferenza non implica alcuna alterazione strutturale della fattispecie contrattuale, incidendo unicamente sulla funzione dell’atto ovvero, per meglio dire, sul momento effettuale; in tali casi l’ordinamento è chiamato a risolvere un problema di contrasto fra situazioni effettuali: non viene in rilievo l’atto sotto il profilo genetico (validità o invalidità), bensì la sua efficacia. L’inefficacia successiva, al pari della nullità successiva, agisce retroattivamente ma differentemente dalla seconda incontra il duplice limite delle situazioni soggettive che si siano già consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far dichiarare l’inefficacia (arg. Ex. Artt. 1452, 1458, comma 2, 1467 e 2901 c.c.) e delle prestazioni già eseguite nei negozi di durata.”

23. Cons. Stato,28 maggio 2004, n. 3465: tesi dell’inefficacia successiva “In ordine alle conseguenze derivanti dall’inefficacia successiva, va precisato che essa deve formare oggetto di mera declaratoria da parte dello stesso giudice che pronuncia la sentenza costitutiva di demolizione dell’atto gravato (coerentemente alla pienezza di giurisdizione che il legislatore del 1998 e del 2000 ha voluto riconoscere al plesso giurisdizionale amministrativo), ed infine che essa non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite. In punto di giurisdizione la soluzione esposta esclude in radice il sorgere di dubbio alcuno circa la spettanza della potestas decidendi (in ordine alla declaratoria di inefficacia) in capo al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva. E’, infatti, evidente che non viene in rilievo una vicenda propria del contratto (come potrebbe essere un suo aspetto patologico), ma degli effetti automaticamente prodottisi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dall’annullamento della procedura sul contratto medio tempore stipulato. Diversamente opinando sarebbe reintrodotto, in palese contrasto con le scelte del legislatore del 1998-2000, il dispendioso sistema che costringeva il cittadino alla moltiplicazione dei giudizi”

24. Giurisprudenza civile: Cass., 15 aprile 2008, n. 9906 “L’annullamento del verbale di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito ad un provvedimento giurisdizionale comporta che nessun effetto possa essere riconosciuto al provvedimento invalido (ed agli atti presupposti ad evidenza pubblica su cui era fondato) fin dal momento del suo venire in essere e ai diritti soggettivi dallo stesso attribuiti, in quanto sorti da un atto non conforme alle condizioni prescritte dalla legge per la sua operatività; l'annullamento del verbale di aggiudicazione, infatti, pone nel nulla l'intero effetto-vicenda derivato dall'aggiudicazione fin dall’origine, a cominciare dal contratto di appalto”. “Tale contratto non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo "ex tunc", travolto”. A favore della th della caducazione automatica cfr. Cass. Civ. n. 7481/2007; 12629/2006; n. 17673/2004.

25. Argomenti a sostegno A sostegno di tale tesi si richiama l’art. 2464, d.lgs. 163/2006 che dispone: “la sospensione o l’ annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”; Tale norma sembrerebbe confermare il rapporto regola eccezione tra il travolgimento automatico del contratto e la mancata caducazione dello stesso.

26. Critiche • L’affermazione di inefficacia dovrebbe essere sostenuta dall’individuazione della situazione giuridica che la presuppone e la costituisce; • Sul piano pratico, si è sottolineato il rischio di un’eccessiva rigidità della ripercussione dell’annullamento dell’aggiudicazione sulla validità del contratto, (senza la possibilità di distinzione in relazione al tipo di vizio che ha generato l’annullamento nell’ambito amministrativo e senza garantire, dunque, un’adeguata tutela del contratto); • Sul piano della giurisdizione essa è pacificamente attribuita al G.A.

27. Tesi dell’inefficacia sopravvenuta relativa Un altro filone interpretativo ha affermato che l’annullamento dell’aggiudicazione privando la p.a. della legittimazione a negoziare determini l’inefficacia ex tunc del contratto concluso per il venir meno di un suo presupposto o condizione legale di efficacia; che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. Tale tesi fa salvi i diritti dei terzi in buona fede, per effetto dell’applicazione analogica degli artt. 23 e 25 c.c. dato che anche le p.a. sarebbero persone giuridiche. (in virtù di tali norme l’annullamento della delibera formativa della volontà contrattuale degli enti “non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima”.) e riconosce il limite dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c. In particolare tali previsioni consentono di tutelare l’aggiudicatario in b. f. che ha concluso il contratto con la stazione appaltante.

28. Cons. Stato, 27 ottobre 2003, n. 6666: “La caducazione in sede giurisdizionale o amministrativa del provvedimento di aggiudicazione di una gara d'appalto pubblico comporta il venir meno, retroattivamente, della legittimazione dell'amministrazione a negoziare, sicché il contratto medio tempore stipulato diviene ab origine inefficace e tale inefficacia sopravvenuta - fatti salvi, in applicazione analogica degli articoli 23 e 25 del c.c., i diritti eventualmente acquisiti da terzi di buona fede - può essere fatta valere solo dalla parte che abbia ottenuto l'annullamento dell'aggiudicazione; in tal caso, pur dovendosi considerare in linea di principio prioritaria la reintegrazione in forma specifica, intesa come istituto speciale del diritto processuale amministrativo, l'amministrazione può denunciare la gravosità o l'impossibilità del subentro nel rapporto già in essere, rimettendo all'apprezzamento del giudice l'eventualità di un risarcimento per equivalente, ex articolo 2058 del c.c. (Nella fattispecie il Consiglio di Stato ha ritenuto che il subentro nel rapporto in essere fosse eccessivamente oneroso per il pubblico interesse e ha, pertanto, optato per una tutela solo risarcitoria dell'impresa pretermessa).”

29. Codice dei contratti pubblici Il d.lgs 163 del 2006 offre una serie di dati da prendere in considerazione: • Art. 11, comma 7, afferma che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta; • Art. 244, comma 1, per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture ed in base al quale la giurisdizione esclusiva del g.a. comprende anche la tutela risarcitoria.(come già previsto dall’art. 7 della legge T.a.r. e dall’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998); • Art. 246, comma 4, che ha sancito che l’annullamento dell’aggiudicazione per gli appalti relativi alle c.d. opere strategiche non importa la caducazione del contratto (la norma sostituisce l’abrogato art. 14 della legge obiettivo secondo cui, per dette opere, l’annullamento dell’aggiudicazione non importa la risoluzione del contratto nel frattempo stipulato).

30. Sulla giurisdizione(riepilogo degli argomenti a sostegno della giurisdizione del g.a.) 1) In particolare dalla previsione secondo cui la giurisdizione sulle procedure di affidamento è devoluta al g.a. in sede esclusiva si è affermata la giurisdizione dello stesso sulla sorte del contratto medio tempore stipulato. Cfr. Cons. Stato, Sez. V n. 3465/2004 : “In ordine alle conseguenze derivanti dall’inefficacia successiva, va precisato che essa deve formare oggetto di mera declaratoria da parte dello stesso giudice che pronuncia la sentenza costitutiva di demolizione dell’atto gravato (coerentemente alla pienezza di giurisdizione che il legislatore del 1998 e del 2000 ha voluto riconoscere al plesso giurisdizionale amministrativo), ed infine che essa non estende i suoi effetti sulle prestazioni medio tempore eseguite. In punto di giurisdizione la soluzione esposta esclude in radice il sorgere di dubbio alcuno circa la spettanza della potestas decidendi (in ordine alla declaratoria di inefficacia) in capo al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva. E’, infatti, evidente che non viene in rilievo una vicenda propria del contratto (come potrebbe essere un suo aspetto patologico), ma degli effetti automaticamente prodottisi sulla fattispecie contrattuale per effetto dell’annullamento della procedura amministrativa di gara (o di un suo segmento). Di qui il corollario, coerente con le esigenze di concentrazione e pienezza della tutela, che il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulla procedura di affidamento, indaghi anche sugli effetti prodotti dall’annullamento della procedura sul contratto. Diversamente opinando sarebbe reintrodotto, in palese contrasto con le scelte del legislatore del 1998-2000, il dispendioso sistema che costringeva il cittadino alla moltiplicazione dei giudizi, con passaggio dall’una all’altra giurisdizione, per poter conseguire il bene dell’effettività della tutela.”

31. Sulla giurisdizione(riepilogo degli argomenti a sostegno della giurisdizione del g.a.) • In particolare dall’accoglimento della tesi della caducazione automatica (che sembra avallata dal disposto dell’art. 246 cit.) il g.a. ne ha tratto il corollario che, in quanto competente a pronunciare l’annullamento, esso è competente a pronunciare e a dichiarare anche l’effetto sul contratto (o sul rapporto che dal contratto scaturisce) che all’annullamento è collegato direttamente dalla legge: in questo senso, Cons. St., Sez. V, 3465/2004, Sez. VI, 2332/2003, Sez. IV, 6666/2003. • Altro argomento ha fatto riferimento alle norme che attribuiscono al g.a. la competenza a condannare l’amministrazione al risarcimento anche in forma specifica. (se si accoglie l’impostazione secondo la quale risarcire in forma specifica, significa imporre all’amministrazione di aggiudicare al ricorrente vittorioso e di eventualmente contrarre con lui, è chiaro che tale risarcimento sia possibile solo se il g.a. è in condizioni di pronunciarsi sulla sorte del contratto. In tal modo una volta travolto il contratto il ricorrente vittorioso potrà, in sede di ottemperanza, conseguire l’utilità illegittimamente negata dalla p.a. • Principio di concentrazione processuale (ben presente nel processo civile ed amministrativo ad. es. motivi aggiunti; ed espressione dell’esigenza costituzionalmente garantita del giusto processo).

32. Recentissime pronunce Alcune delle recentissime sentenze mostrano quanto le questioni relative alla sorte del contratto e del giudice competente a conoscere della stessa si presentino ancora controverse ed oggetto di opposte interpretazioni.

33. Cass.,Sez. un.,28 dicembre 2007, n. 27169 “In materia di procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, la giurisdizione esclusiva del g.a., di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/00, si arresta alla fase pubblicistica dell’appalto, senza involgere la successiva fase di esecuzione del rapporto, sorto in conseguenza del contratto stipulato tra p.a. e soggetto aggiudicatario, fonte di diritti e di obblighi, di cui conosce il g.o., quale giudice dei diritti” “Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito di annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura di evidenza pubblica, posto che, in ciascuno di questi casi, la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la predetta scelta, bensì il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento. Detto accertamento negativo, avente ad oggetto situazioni giuridiche soggettive con consistenza di diritti soggettivi pieni, viene condotto dal giudice verificando la conformità alla norma positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici”.

34. Cass., 15 aprile 2008 n. 9906 Sposa la tesi della caducazione automatica del contratto “senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto”: “(omissis) Tale contratto non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell'amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo "ex tunc", travolto”.

35. Cons. Stato, sez.V, 12 febbraio 2008 n. 490: “L’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione, intervenuta dopo la stipula del contratto d’appalto, non comporta la caducazione con effetto retroattivo di detto contratto, bensì la sua c.d. inefficacia successiva, con salvezza delle prestazioni medio tempore eseguite”

36. Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008 n. 1328 (ordinanza) Riassume le diverse tesi e rimette la questione all’Ad. plen.: “Vanno deferite alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni: a) quale sia la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale; b) se sussista o meno la giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili; c) se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt. 23 e 25 cod. civ.; d) se sia ammissibile, nel giudizio di cognizione, la condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; e) quali siano i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ.”.

37. Direttiva ricorsi (2007/66/CE) Alcune regole che possono influire sulla questione in esame: • l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di rispettare un congruo termine dilatorio fra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto (in modo da impedire che il contratto produca effetti). Con possibilità di proroga dello stesso e di deroghe (in caso di urgenza qualificata o assenza di offerenti); • la previsione di alcune ipotesi tipiche in cui le violazioni più gravi della normativa sostanziale comportano – obbligatoriamente, salvo alcune tassative eccezioni - la “privazione di effetti” del contratto eventualmente stipulato; • la previsione secondo la quale gli ordinamenti nazionali possono decidere di limitare la tutela dei soggetti lesi dalla violazione della disciplina comunitaria di aggiudicazione degli appalti pubblici al solo risarcimento del danno, con esclusione dell’annullamento dell’atto di affidamento e della privazione di effetti del correlato contratto. La direttiva non prende posizione in ordine alla conseguenze giuridiche sostanziali relative al contratto stipulato lasciando tale scelta agli ordinamenti nazionali.

38. Tar Lombardia, Sez I, 8 maggio 2008, n. 1380 “La soluzione probabilmente ottimale potrebbe aversi sul piano preventivo ampliando il termine dilatorio di 30 giorni tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione del contratto già previsto dall’art. 11 co. 10 d. lgs. 163/2006, coordinandolo con il diverso e più lungo termine di 60 giorni previsto per la proposizione del ricorso. Il superamento dell’asimmetria tra i due termini e la previsioni di sanzioni specifiche in caso di violazione – legandosi all’avanzato sistema di tutela cautelare, anche ante causam, già disponibile - potrebbero così avere l’effetto di scongiurare il pericolo che il giudizio amministrativo, sulla legittimità della procedura di affidamento, si sviluppi in un contesto oramai mutato, sul piano giuridico e fattuale, a seguito dell’intervenuta stipulazione del contratto”.

39. Tar Lombardia, Sez I, 8 maggio 2008, n. 1380 “In questa direzione, del resto, si è avviato anche il legislatore comunitario con la recente direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive ricorsi in materia di appalti pubblici. Appare peraltro opportuno ricordare che non solo essa afferma – in ogni caso – un principio con valore ermeneutico, da tenere presente e da applicare in situazioni dubbie, ma che – al limite – essa presenta caratteri che possono consentirne l’applicazione anche in assenza di uno specifico atto di recepimento. Invero in presenza del richiamato principio, la circostanza che nel nostro ordinamento esistono già strumenti che disciplinano le conseguenze di un contratto invalido, potrebbe superare agevolmente l’affermazione secondo cui “le conseguenze di un contratto considerato privo di effetti sono previste dal diritto nazionale”(art. 2 quinquies co. 2)”.

40. Tar Lombardia, Sez I, 8 maggio 2008, n. 1380 “Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, some nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto. L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione. Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto “. (per un precedente nel quale questa stessa sezione si era pronunciata incidentalmente su di un negozio di diritto privato, in quel caso nel senso della nullità v. TAR Lombardia, Milano, I sez., n. 236/2007)