Low Performer – Der Umgang mit Schlecht- und Minderleistung

1. Low Performer – Der Umgang mit Schlecht- und Minderleistung Lübeck – 10. April 2014

2. Low-Performer in der Praxis keine ausreichende Anstrengung Einsatz wegen geänderter Bedingungen nicht mehr ausreichend alters-/ gesundheits-bedingte Einschrän-kungen  Leistungsschwäche des Mitarbeiters

3. Begriff „Low-Performer“ • kein feststehender Rechtsbegriff • von der Rechtsprechung nicht (gern) verwendet • negativ belegt • Alternativen:Minderleistung, nach unten nachteilig abweichende Leistung,Nichtausschöpfen des üblichen Leistungsspektrums

4. Low-Performer-Fallgruppen (nicht „amtlich“) Low-Performer Slow-Performer Bad-Performer anders-Performer  Was wird vorgeworfen?

5. Grundsätzlicher Fallgruppen-Unterschied: Kündigung wegen Minderleistung Kündigung wegen Arbeitsfehlern Singular Volumen

6. Arbeitsrechtlich berührte Bereiche: personen-bedingter Bereich verhaltens-bedingter Bereich

7. personenbedingter Bereich • er/sie will, kann aber nicht • kein Verschulden • nicht vorwerfbar • trotzdem grundsätzlich Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers

8. verhaltensbedingter Bereich • er/sie kann, will aber nicht • Verschulden • vorwerfbar • sanktionierbar

9. Grundlage für beide Bereiche personenbedingter Bereich verhaltensbedingter Bereich Leistungsbegriff

10. Leistungsbegriff • Ausgangspunkt: Arbeitsvertrag als Dienstvertrag • keine objektive Festlegung des Leistungsbegriffs • kein Anspruch auf Durchschnittsleistung • „Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut wie er kann“

11. (Arbeits-)Leistungsbestimmende Faktoren • objektiv: durch Arbeitsvertrag und Direktionsrecht • subjektiv- durch das persönliche Leistungs-individuell: vermögen des Arbeitnehmers angemessene Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit

12. Ordentliche Kündigung wegen Minderleistung – • BAG Urt. v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02 • Pflicht zur angemessenen Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit • Darlegung erheblicher Unterschreitung der Durchschnittsleistung genügt Darlegungslast AG • Unterschreitung der berechtigten Erwartungen des AG an die Gleichwertigkeit des Leistungsaustauschs

13. Umsetzung der Leistungspflichten • vertragliche Festlegung von Quantität und Qualität der Arbeitsleistung (Grenze: Dienstvertrag ./. Werkvertrag) • Nachsteuern durch Leistungs- und Zielvereinbarungen • Konkretisierung durch das Direktionsrecht in den Grenzen billigen Ermessen (§ 106 GewO)

14. Zwischenergebnisse • Low-, Slow- und Bad-Performer erfordern unterschiedliche Zielsetzungen • Versagen von Mitarbeitern ist häufig auch ein Versagen von Führungskräften

15. verhaltensbedingter Bereich • Pflichtverletzende Minderleistung: • Arbeitnehmer schöpft vorwerfbar sein persönliches Leistungsspektrum nicht aus • Abmahnung und verhaltensbedingte Kündigung denkbar

16. personenbedingter Bereich • Minderleistung aufgrund von Gründen aus der Sphäre des Arbeitnehmer ohne Verschulden (oder Gründe für Verschulden nicht feststellbar): • kein Vertragsverstoß, sondern Enttäuschung der Erwartungen an Austausch von Leistung und Gegenleistung • kein Vorwurf gerechtfertigt • personenbedingte Kündigung denkbar

17. betriebsbedingter Bereich • Minderleistung aufgrund von Änderungen an die Anforderungen des Arbeitsplatzes – Kenntnisse und Fähigkeiten des Mitarbeiters reichen nicht mehr aus: • Pflicht zur Kenntnisaneignung im Rahmen des Direktionsrechts • falls erfolglos und dennoch Minderleistung Kündigungsperspektive

18. Vergleichsmaßstab beim Leistungsbegriff: • Mitarbeiter arbeitet schlechter oder weniger als andere • Indiz: • längerfristigdurchschnittlich höhere Fehlerquote oder geringere Arbeitsmenge

19. Leistungsinhalt und Leistungsdefizite • Quantitative DefiziteGrundsatz:Die Erwartung an die persönliche Leistungsfähigkeit darf nicht überschritten werden.Aber:Längerfristige Unterschreitung der Leistungen vergleichbarer Arbeitnehmer um mehr als 1/3 kann zu grundlegender Störung des Gleichgewichts führen

20. Leistungsinhalt und Leistungsdefizite • Qualitative DefiziteGrundsatz:Der Arbeitgeber darf möglichst fehlerfreie Arbeit erwarten.Aber:Keine 1/3-Grenze in Bezug auf Qualität. Maßgeblich sind Fehlerhäufigkeit, Anforderungen des Arbeitsplatzes und Auswirkungen etwaiger Mängel

21. Problem bei Leistungsinhalt und Leistungsdefiziten • „weiche“ QualitätsfaktorenFreundlichkeit, Einsatzbereitschaft, Flexibilität, Verkaufsgeschick keine vertragliche Definition möglich

22. Lösungen: • klare Festlegung von Handlungszielen • Beseitigung von Widersprüchen und Unklarheiten der Vergangenheit • Kennzeichnung von Nebenpflichten • strikte Kontrolle der Einhaltung der Pflichten • konsequente Reaktion auf Nichterfüllung

23. Probleme der notwendigen Durchschnittsberechnung Messbarkeit Vergleichbarkeit

24. Welcher gemessene Wert bringt Kündigungsperspektive? • BAG Urt. v. 11.12.2003: 30 % (+) • LAG BW Urt. v. 06.09.2006: 20 % Fehlerquote (-) • BAG Urt. v. 17.01.2008: keine Quote bei Qualität

25. Problem: Messbarkeit • Ist eine Messung überhaupt möglich? • Wie wird gemessen? • Ist die Messmethode anerkannt? • Sind Spitzen nach oben und unten zu kappen? • Wie gut ist die Messung dokumentierbar? • Wie hoch ist der Arbeitsaufwand für Messung und Dokumentation?

26. Problem: Vergleichbarkeit • Gibt es überhaupt vergleichbare Mitarbeiter? • Ist die Vergleichsgruppe eng oder weit zu ziehen? • Erfolgt die Einteilung nach Tätigkeiten, persönlichen Merkmalen oder wonach sonst?

27. Beispiel 1: Mitarbeiter M ist an einer im Betrieb einzigartigen stückzahlbezogenen Maschine eingesetzt. Er ist mit einem Grad von 30 schwerbehindert und gleichgestellt. Im Betriebshandbuch der Maschine ist eine max. Stundenlast von 80 Stück angegeben. M produziert im Durchschnitt von 6 Wochen stündlich 37 Stück.

28. Probleme Beispiel 1: • Einzelarbeitsplatz • Individuelle Leistungseinschränkung durch SB? • Ist die Angabe der max. Auslastung ein geeigneter Beurteilungsmaßstab? • gute Messbarkeit

29. Beispiel 2: Arbeitgeber A zahlt neben dem Grundlohn an Staplerfahrer Prämien nach einem speziellen betrieblichen Leistungssystem. Im Betrieb sind 20 Staplerfahrer beschäftigt. Staplerfahrer S erhält hiernach Prämien, die ca. 40 % unter der durchschnittlichen Prämienzahlung liegen. Er ist 56 Jahre alt, der Altersdurchschnitt der Staplerfahrer liegt bei 34.

30. Probleme Beispiel 2: • eigengeschaffenes Prämiensystem • Sind die Einzelarbeitsplätze tatsächlich miteinander vergleichbar, obwohl die Berufsgruppe identisch ist? • Muss das Alter als individuell abweichender Einschlag berücksichtigt werden? • gute Messbarkeit • zumindest identische Berufsgruppenbezeichnung

31. Beispiel 3: Kassiererin K wird im Rahmen von Testkäufen regelmäßig überprüft. Ihre Fehlerquote liegt bei 1 - 2 Fehlern pro 5 Testkäufe. Vergleichbare Mitarbeiterinnen kommen auf 1 – 2 Fehler pro 8 Testkäufe. K wird abgemahnt. In der Abmahnung heißt es: „Wir erwarten eine Verminderung ihrer Fehlerquote“.K macht danach nur noch 1 - 2 Fehler pro 6 Testkäufe.

32. Probleme Beispiel 3: • Bestehen tatsächlich gleiche Erhebungsbedingungen? • Liegt überhaupt ein steuerbares Problem vor? • Hat sich K auf die erteilte Abmahnung nicht bereits verbessert wie verlangt?

33. Beispiel 4: Mitarbeiterin M ist einzige Exportsachbearbeiterin für den Geschäftsverkehr mit dem Iran, Syrien und Nordkorea. Ihr unterlaufen vermehrt verschiedene Fehler bei der Bearbeitung der Zollunterlagen, wodurch erhebliche Schäden entstehen.

34. Probleme Beispiel 4: • Individualarbeitsplatz • Keine Vergleichsbezugspunkte • Komplizierte Arbeitsmaterie

35. Fazit: • keine Kündigung wegen Schlecht- oder Minderleistung bei Individualarbeitsplätzen • auch Auswirkungen der Minderleistung (Schäden u.s.w.) relevant • faktische Berücksichtigung individueller Leistungsminderungsfaktoren durch Rechtsprechung

36. Vermeiden: • Bildung zu kleiner Vergleichsgruppen  Manipulation der Durchschnittsberechnung

37. § 32 BDSG (1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlichist.

38. verhaltensbedingte Kündigung (er/sie kann, will aber nicht) schuldhafte Vertragspflichtverletzung („30 %“) negative Prognose Abmahnung Interessenabwägung

39. Abmahnung Hinweis betreffend Vertragspflichtverletzung Warnung über kündigungsrelevante Folgen für das Arbeitsverhältnis

40. Hinweis betreffend Vertragspflichtverletzung • muss erwarteten Leistungsmaßstab konkret erkennen lassen • nicht: „Bessern sie sich“ • „Wir erwarten eine deutliche Steigerung des Leistungspotenzials“ • „Wir erwarten wenigsten durchschnittliche Leistungen von ihnen“

41. besser: „Die durchschnittliche Leistung vergleichbarer Mitarbeiter in ihrer Abteilung liegt bei … Stück/Stunde. Ihre Leistung im Zeitraum von … bis … lag bei … Stück/Stunde. Wir erwarten, dass sie spätestens bis zum … wenigstens … Stück/Stunde produzieren. Diese Vorgabe entspricht nach unserer Einschätzung ihrer persönlichen Leistungsfähigkeit.“

42. Warnung über Folgen • Drohung mit Kündigung bei vergleichbarer Pflichtverletzung • nicht: Drohung für den Fall fehlender Verbesserung

43. personenbedingte Kündigung (er/sie will, kann aber nicht) dauerhafte Störung der Leistungserwartung negative Prognose Qualifizierung und Hilfestellung Interessenabwägung (an sich nicht: Abmahnung)

44. Qualifizierung und Hilfestellung • verbesserte Mitarbeiterführung • Ursachenforschung • Schulungen, Seminare • (dokumentierte) Anweisungen • u.v.a.m. •  strukturelle Ähnlichkeiten zum BEM

45. Problem: Nichtkenntnis der Ursache für die Minderleistung personenbedingte Kündigung verhaltensbedingte Kündigung • ?

46. personenbedingte Kündigung verhaltensbedingte Kündigung • ? Lösung: Hilfestellung und Abmahnung

47. Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess • Arbeitgeber muss Kündigungsgründe darlegen • Voraussetzung: Dokumentation der Schlecht- oder Minderleistung • Schwierigkeit eines Nachweises der fehlenden Ausschöpfung der persönlichen Leistungsfähigkeit

48. Abgestufte Darlegungs- und Beweislast Arbeitgeber muss Kündigungsgründe darlegen Schritt: ArbeitgeberVortrag zu Minderleistung im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern Vermutung der schuldhaften Pflichtverletzung Schritt: ArbeitnehmerZweifel an Messergebnissen,Darlegung von Gründen, die die Ausschöpfung des persönlichen Leistungspotenzials doch zeigen Erschütterung der Vermutung

49. Schritt: ArbeitgeberRichtigkeit der Messergebnisse,Fehlerhaftigkeit der Einwände Wiederherstellung der Vermutung Schritt: Arbeitnehmerandere Performance wäre möglich gewesen verh. Kdg. kann nur noch an fehlender Abmahnung oder Interessenabwägung scheitern keine pers. Kdg. möglich (Prognose nicht negativ)

50. Idealverlauf einer Kündigung im Leistungsminderungsbereich genaue Analyse und Dokumentation der Leistungsmängel Gewährung von Hilfestellung bei Feststellung von Mängeln Führung und Abmahnung Kündigung