La tutela antidiscriminatoria tra teoria e prassi

1. La tutela antidiscriminatoria tra teoria e prassi L’azione collettiva contro le discriminazioni : la legittimazione processuale della Consigliera di Parità, del sindacato, delle organizzazioni della società civile. Rito sommario e rito ordinario Pescara, 15 maggio 2009 Avv. Marina Capponi-Consigliera di Parità della Regione Toscana

2. Il processo antidiscriminatorio Gli attori consigliere sindacati associazioni ed organizzazioni rappresentative

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4. Gli organismi di paritàmonocratici • Le consigliere ed i consiglieri di parità • struttura verticale ma non gerarchica (reticolare) • nazionale • regionale • provinciale 4

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6. le consigliere e consiglieri di parità: requisiti ed attribuzioni • designazione da parte delle province e delle regioni • nomina ministero del lavoro • requisiti: competenza ed esperienza pluriennale in materia di lavoro femminile, normativa pari opportunità e mercato del lavoro • funzioni: promozione pari opportunità e controllo antidiscriminatorio 6

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9. le consigliere e consiglieri di parità • sono pubblici ufficiali con obbligo di segnalazione dei reati all’autorità giudiziaria • ad esempio: • divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro(artt.27 e 41 Codice P.O.) mediante meccanismi di preselezione o riferimenti a stato matrimoniale, di famiglia o gravidanza (tests) • divieto di discriminazione retributiva, nella carriera, nelle mansioni o qualifiche,molestie e molestie sessuali 9

10. La tutela penale del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro: il caso S. Una giovane laureata in ingegneria informatica risponde ad un annuncio di stampa nel quale un’azienda cerca un “programmatore informatico”. La società di selezione dichiara che la committente vuole solo personale di sesso maschile. La Consigliera Regionale, ricevuta la denuncia, dà notizia alla Procura della Repubblica ed al servizio ispettivo del lavoro del comportamento in violazione dell’art. 16 l. 903/77 (oggi art. 41 Codice P.O.). Dopo un’accurata istruttoria, dalla quale emergono altri 17 casi di discri- minazione, i titolari dell’azienda e della società sono rinviati a giudizio, che si conclude con sentenza di condanna delle socie ad una pena pecuniaria ed al risarcimento del danno anche non patrimoniale nei cfr. della lavoratrice discriminata e della consigliera Regionale, costituite PC. 10

11. La tutela penale del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro: il caso S. Argomenti a sostegno della costituzione di parte civile: “e’ compito dell’ufficio del consigliere di parità svolgere funzioni di promozione e controllo dell’attuazione dei principi di uguaglianza e pari opportunità e non discriminazione fra uomo e donna nel lavoro (..) . Con la condotta sopra descritta, in dispregio e negazione dei principi posti dal d.lgs. N. 196/00, dall’art. 3 Cost. e dall’art. 13 del Trattato di Amsterdam, le imputate hanno inoltre arrecato danno di immagine alla Consigliera ed alla Regione Toscana, nel cui territorio è stata commessa l’attività discriminatoria, con attitudini di potenziale compromissione della fiducia e dell’accesso dei prestatori d’opera nei confronti del mercato regionale del lavoro. Con la condotta sopra descritta, da qualificarsi pacificamente come discriminazione collettiva, le imputate attivano e legittimano la richiesta risarcitoria attribuita al Consigliere di Parità ex art. 4 l. 125/91 come modificato dall’art. 2 d.lgs. 145/05”. 11

12. La tutela penale del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro: il caso S. Motivazione dell’ammissione della costituzione di parte civile della Consigliera Regionale di Parità da parte del giudice: “ “considerato che l’ordinamento, da ultimo il d.lgs. N. 198//06 attribuisce al Consigliere di Parità istituzionalmente il compito di promuovere e verificare l’attuazione dell’uguaglianza tra uomo e donna anche in relazione all’attività lavorativa, che attribuisce altresì alla suddetta specifica legittimazione sia di fronte al giudice civile, giudice del lavoro che al giudice Amministrativo in caso di discriminazioni collettive, che da ciò si può dedurre che nei casi in cui si possano configurare nelle materie di cui sopra dei reati c sia anche la legittimazione a costituirsi parte civile di fronte al giudice penale, ammette la costituzione di parte civile della consigliera regionale nel presente processo” , 12

13. La tutela penale del divieto di discriminazione nell’accesso al lavoro: il caso S. Dispositivo della sentenza: condanna per la violazione dell’art. 4 dlvo 276/2003 e dell’art. 16 l. n. 903/77ad € 2.500 di ammenda ed al risarcimento dei danni nei cfr. della parte civile Satta da liquidarsi in separata sede, assegnandosi una provvisionale di € 1500, nonché alla parte civile Consigliera di Parità, da liquidarsi in separata sede, Nonché al pagamento delle spese processuali. Tribunale di Firenze, I° Sezione penale, composizione Monocratica, est. Boscherini, Sentenza n. 07/2926 del 21/09/2007, irrevocabile 13

14. Il giudizio penale in materia di violenza sessuale ed il ruolo della consigliera Tre lavoratrici vittime di maltrattamenti e molestie sessuali. I responsabili dei comportamenti criminosi davanti al GIP chiedono ed ottengono il patteggiamento. Le lavoratrici e la Consigliera Regionale di Parità del Piemonte si costituiscono parti civili, unitamente all’associazione sindacale. Il giudice ammette le parti civili e liquida le spese . Gli imputati hanno impugnato per cassazione la sentenza conseguente al patteggiamento nella parte riguardante la parte civile. Il PG ha concluso per l’inammissibilità ed infondatezza del ricorso. La Cassazione ha respinto il ricorso. 14

15. La tutela penale in caso di molestie e maltrattamenti sul lavoro: il caso A. vs Consigliera Regionale di Parità del Piemonte sentenza GIP Tribunale Torino 18.6.2007 Cass. Sez. IV Pen. 5.2.-16.4.2009 n. 16031 la legitimatioad causam e la costituzione iure proprio quale parte civile della Consigliera di Parità non è che la pretesa volta ad ottenere il danno non patrimoniale ex art. 37 codice P.O. in caso di discriminazioni dirette e molestie sessuali. Ergo, applicabilità dell’art. 74 c.p.p. e 185 c.p. e non degli art. 212 disp. Att. E 91 c.p.p. enti e associazioni rapp. degli interessi lesi (diritti e facoltà delle parti offese) 15

16. MOLESTIE E MOLESTIE SESSUALI Sono considerate come discriminazione definizione di molestie : “comportamenti indesiderati posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante umiliante o offensivo” definizione di molestie sessuali: “comportamenti indesiderati a connotazione sessuale , espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante umiliante o offensivo 16

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18. Il sindacato parte civile nei processi per violenza sessuale sul luogo di lavoro Cass. Sez. III Pen. 7.2.-26.3.2008 n. 12.738 la legitimatio ad causam e la costituzione iure proprio quale parte civile del sindacato di appartenenza della persona vittima del reato di violenza sessuale sul luogo di lavoro è giustificata in quanto la condotta provoca un danno sia alle p.o. che al sindacato per la concomitante incidenza su dignità lavorativa e serenità del lavoratore vittima e per il contrasto con il fine della attività sindacale, di tutela della condizione lavorativa e di vita degli iscritti sul luogo di lavoro. (Vedi legge n. 123/2007T.U. sicurezza, ingresso sindacati ex artt. 91 e 92 c.p.p.) Il Comune Parte Civile nei casi di violenza sessuale Cass. III sez. Pen. 15.10.2008 n. 38835 il comune è legittimato alla cost. p.c. per ottenere danni economici diretti e danno morale per la lesione dell’interesse statutariamente perseguito di garantire la libera autodeterminazione sessuale della donna. Quindi non tutela di interessi diffusi ma di scopi primari assunti normativamente. 18

19. il danno non patrimoniale • Condizioni di risarcibilità: • fatto illecito configurabile come reato • (art. 2059 c.c.) • previsione legislativa al di fuori di ipotesi di reato (es. discriminazione) ed in tali limiti • lesione di diritti inviolabili costituzionalmente • garantiti 19

20. le consigliere e consiglieri di parità • Presidio antidiscriminatorio : • STRUMENTI • rilevazione squilibri di genere (rapporto biennale sulla situazione del personale, art. 46 Codice) • collaborazione con servizi Ispettivi del lavoro nella rilevazione delle discriminazioni 20

21. Il processo antidiscriminatorio di genere: oggetto dell’accertamento 21

22. Le discriminazioni di genere : definizioni 22

23. Discriminazione diretta qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole e discriminatorio in ragione del sesso un trattamento meno favorevole rispetto a quello di un altro lavoratore o lavoratrice in situazione analoga 23

24. Esempi di discriminazione diretta (1) Accesso al lavoro Preclusioni nell’accesso al lavoro motivate dall’appartenenza di genere; preclusione nell’accesso all’offerta formativa ; preclusioni attraverso il riferimento allo stato matrimoniale o genitoriale o alla gravidanza ; meccanismi di preselezione ; annunci economici e pubblicità (stampa) ; concorsi pubblici e selezioni (dell’uno e dell’altro sesso) eccezioni: moda, arte e spettacolo, se il genere è essenziale. Lavori particolarmente pesanti (CCNL) 24

25. annunci economici “esemplari” Laureata in economia, per attività di segretaria di direzione, esperienza pregressa bella presenza, ottimo inglese, ottime doti comunicative, contratto finalizzato all’inserimento tornitore perito meccanico addetto contabilità 25

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27. E le dimissioni in gravidanza e puerperio? Il caso Bisuschi/ Sara Supermercati Una lavoratrice in gravidanza, durante la vigenza della legge n. 53/00 ma prima dell’entrata in vigore del TU n. 151/01, comunica il suo stato e viene indotta dall’azienda a dimettersi. Pentita, si reca al servizio ispettivo del lavoro per contestare l’efficacia delle dimissioni non convalidate. L’azienda ritiene invece regolarmente cessato il rapporto. Dopo un iniziale, inutile ricorso in via d’urgenza, la lavoratrice affiancata dalla consigliera provinciale di parità conviene in giudizio l’azienda, contestando la genuinità delle dimissioni nonché l’efficacia delle stesse ai fini dell’interruzione del rapporto. Il Tribunale di Firenze, S.L. dopo una lunga istruttoria, accoglie il ricorso con la sentenza n. 643/05, dichiarando l’inefficacia delle dimissioni non convalidate e condannando l’azienda al pagamento delle retribuzioni maturate dalla messa a disposizione alla riammissione sul posto di lavoro. La sentenza è stata confermata dalla Corte di Appello di Firenze S. L. con sentenza n. 301/08. 27

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30. Itests di gravidanza nella fase dell’assunzione : il caso dell’INAIL di Prato Due lavoratrici con contratto di formazione lavoro sono state sottoposte a test di gravidanza a loro insaputa nella fase degli accertamenti medici per l’assunzione. La denuncia della consigliera ha attivato l’intervento del servizio ispettivo e l’indagine penale da parte del PM. Giustificazione dell’INAIL: test eseguito per evitare rischi della radiografia su eventuali gravidanze. In realtà la RX è stata eseguita prima del test!! 30

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32. Le discriminazioni nell’accesso al lavoro: il caso SITA una giovane in possesso della patente D chiedeva inutilmente di essere assunta come autista di autobus. L’azienda non occupava nessuna donna in tale ruolo. Richiesto il tentativo di conciliazione davanti alla Direzione Regio- nale del Lavoro da parte della Consigliera Regionale di Parità, l’azienda sottoscriveva un impegno a : 1) assumere paritariamente uomini e donne; 2) promuovere un progetto di azione positiva rivolto esclusivamente alle giovani aspiranti autiste per l’acquisi- zione della patente D; 3) consentire prove pratiche per le donne anteriormente alle prove di idoneità alla guida. Il progetto di azione positiva è stato ammesso al finanziamento ex art. 2 l. 125/91. Oggi le autiste in SITA sono circa 20. 32

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34. Le discriminazioni nell’accesso al lavoro: la riserva alle donne di almeno un terzo dei posti di componente delle commissioni di concorso il Giudice del Lavoro di Siena ha accolto il ricorso in via d’urgenza della Consigliera regionale di parità e di tre aspiranti al posto di dirigente contro l’AUSL 7 di Siena, dichiarando discriminatorio il comportamento adottato nell’ambito di una selezione pubblica per non aver rispettato la componente duale (donne per almeno 1/3) nella commissione di concorso, ordinando, per il futuro, il rispetto della norma (art. 57 d.lgs. N. 165/01). Tribunale di Siena, S.L. decreto 16.6.2006 Capponi c/ Az. USL 7 (pubblicato in D&L n. 1 gen/mar. 2007. Tribunale di Siena, S.L. sentenza n. 268/06 34

35. Esempi di discriminazione diretta (2) Retribuzione e pensione: pari retribuzione per prestazioni uguali o di pari valore pari diritti nell’attribuzione delle qualifiche, delle mansioni e progressione della carriera. pari pensione, opzione per la prosecuzione fino ai limiti maschili pari assegni per il nucleo familiare 35

36. Disparità di trattamento ed età pensionabile: le aporie del Codice Pari Opportunità 1) l’art. 4 l. 903/77 garantiva il diritto della donna al proseguimento fino all’età pensionabile prevista per l’uomo, previa opzione comuni- cata tre mesi prima; 2) Corte Cost. n. 137/86: protezione dai licenziamenti illegittimi anche per la donna negli stessi limiti temporali dell’uomo (art. 11 l. 604/66); 3) Corte Cost. n. 489/88: è illegittimo l’obbligo di comunicare l’opzione, la tutela è automatica (art. 4 l. 903/77). 4) Corte Cost. 256/2002: si ribadiscono i due principi in relazione alla l. n. 108/90. 5) il Codice P.O. (d.lgs. N. 198/06) “distrattamente” reintroduce l’opzione di prosecuzione tre mesi prima del compimento dell’età pensionabile. 36

37. Disparità di trattamento ed età pensionabile: come affrontare le aporie del Codice Pari Opportunità ? 1) Cass. S.L. N. 13045 del 1.6.2006: distingue tra età pensionabile ed età massima lavorativa; afferma che la tutela reale ed obbligatoria si estende alle lavoratrici in età pensionabile che non abbiano ancora raggiunto l’età massima lavorativa, concidente con l’età pensionabile dei lavoratori, senza la necessità di alcun onere di comunicazione. 2) modifica art. 30 Codice P.O (schema di d.lgs. Per il recepimento della Direttiva 2006/54/CE). : sostituzione di “possono optare” con “ hanno diritto di proseguire il rapporto di lavoro” 37

38. Il caso R. contro S. s.r.l. La lavoratrice, dipendente di un supermercato, ha compiuto nel 2007 i 60 ani di età ed ha continuato regolarmente a lavorare per circa 6 mesi. L’azienda le ha inviato lettera di licenziamento motivata con il compimento dell’età. La lavoratrice ha proposto ricorso ex art. 38 d.lgs. N. 198/06. Questioni aperte: oggi è nuovamente necessario l’esercizio tempestivo dell’opzione? È equiparabile alla comunicazione dell’intenzione di continuare a lavorare la prosecuzione di fatto del lavoro? 38

39. Discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, patto o comportamento apparentemente neutro produce un effetto di particolare svantaggio rispetto ai lavoratori dell’altro sesso eccezione : se riguarda un requisito essenziale alla prestazione lavorativa purchè l’obiettivo sia legittimo e i mezzi appropriati e necessari 39

40. Esempi di discriminazione indiretta (1) Un tipico criterio “ neutro” con ricadute differenziate sui due generi è l’altezza secondo parametri medico-statistici, l’altezza normale è per le donne tra 1,51 a 1,73 m per gli uomini tra 1,63 e 1,87 COSA ACCADE se per esempio si richiede il requisito indifferenziato di 1,65 m quale statura minima? esso, ponendosi al di sopra della media femminile, esclude la maggioranza delle donne in ragione del loro sesso 40

41. Esempi di discriminazione indiretta (segue) Corte Cost. 2 aprile 1993 n. 163: è illegittima la norma che prevede quale requisito per l’accesso (fattispecie servizio antincendi vigili del fuoco) il possesso di una statura fisica minima indifferenziata per uomini e donne cosa dice il codice: art. 31 co.2: “l’altezza delle persone non costituisce motivo di discriminazione nell’accesso a cariche professioni ed impieghi pubblici” eccezione: mansioni e qualifiche speciali stabilite con decreto presidente consiglio specifiche disposizioni per il Corpo Vigili del Fuoco 41

42. Le altezze dei vigili del fuoco: 1,62 per il personale volontario,1,65 per il vigile permanente i limiti sono indifferenziati per genere!! Cass. 13.11.2007 n. 23562: “ la previsione di una altezza minima identica per uomini e donne quale requisito fisico per l’accesso ad un concorso pubblico vola il principio d’eguaglianza e comporta in ogni caso di per sé una violazione dei parametri costituzionali, in quanto comporta una discriminazione indiretta a sfavore delle donne che risultano in concreto svantaggiate in misura proporzionalmente maggiore rispetto agli uomini in relazione alle differenze antropomorfiche statisticamente riscontrabili e obiettivamente dipendenti dal sesso”. 42

43. Esempi di discriminazione indiretta (2) Il lavoro a part-time: è vietata la discriminazione A DANNO dei lavoratori a part-time MA SI VERIFICANO RIPROPORZIONAMENTI (ES. COMPORTO, ANZIANITA’ DI SERVIZIO) O SVANTAGGI INGIUSTIFICATI COLPISCONO DI PIU’ LE DONNE, MAGGIORI FRUITRICI DI TALE CONTRATTO 43

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45. Tutela antidiscriminatoria STRUMENTI PROCESSUALI: IL SISTEMA BINARIO nullita’ degli atti discriminatori (art. 15 -16 St.Lav.) 1) azione individuale di nullità a cognizione ordinaria 2) azione individuale a cognizione sommaria decisoria (ART. 38 Codice già art. 15 l. 903/77) giudice del lavoro lavoratrice/tore organizzazioni sindacali consigliera di parità ordine di rimozione del comportamento illegittimo e degli effetti risarcimento del danno anche non patrimoniale 45

46. Tutela antidiscriminatoria 3) Azione individuale a cognizione piena art. 36 co. 2(consigliera parità delegata) 4) azione pubblica o collettiva a cognizione ordinaria (consigliera regionale o nazionale) 5) azione pubblica a cognizione sommaria decisoria (consigliera regionale o nazionale) 6) intervento ad adiuvandum della consigliera 7) azioni individuali sostitutive dell’OOSS. 8) azioni sostitutive di associazioni e org. rappresentative OTTO DIVERSE TIPOLOGIE DI AZIONE!!! 46

47. l’azione collettiva ordinaria ART. 37 terzo comma Codice P.O.: legittimazione attiva: Consigliera Regionale o Nazionale discriminazioni collettive, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori/trici lesi piano di rimozione, sentiti la Consigliera e le rappresentanze sindacali di categoria maggiormente rappresentative sul piano nazionale sentenza che fissa i criteri anche temporali per la definizione ed attuazione del piano 47

48. l’azione collettiva sommaria urgente ART. 37 4 comma Codice P.O.: legittimazione attiva: Consigliera Regionale o Nazionale discriminazioni collettive, anche quando non siano individuabili in modo immediato e diretto i lavoratori/trici lesi nei due giorni successivi, convocazione delle parti e assunzione di sommarie informazioni decreto motivato ed immediatamente esecutivo che ordina la cessazione del comportamento e event. piano di rimozione, sentiti la Consigliera e le rappresentanze sindacali di categoria maggiormente rappresentative sul piano nazionale opposizione nei succ. 15 gg. avanti la medesima autorità che decide con sentenza 48

49. Il caso di Banca Toscana: il riproporzionamento dell’anzianità nei trasferimenti volontari la banca sottoscrive con i sindacati un accordo integrativo, nel quale prevede una graduatoria nei trasferimenti a richiesta, privilegiando i lavoratori con maggiore anzianità. Ma l’anzianità viene riproporzionata sulla base dell’orario di lavoro e le lavoratrici a part-time (il 98% del totale dei partimers) vengono penalizzate. Proposto il ricorso per discriminazione collettiva da parte della Consigliera Regionale di Parità unitamente ad un gruppo di dipendenti, la causa viene conciliata, con il riconoscimento dell’anzianità effettiva da parte della banca. 49

50. Malattia e part time: il riproporzionamento del comporto una lavoratrice a part time 50 %, dipendente di un grande magazzino, è vittima di un grave infortunio sul lavoro. Rimane assente per un periodo inferiore ai 180 gg. di di- ritto alla conservazione del posto. Ma l’azienda la licenzia, in base ad un comporto pari al 50% di quello previsto per i lavoratori a full time. Propone il ricorso unitamente alla Consigliera Provinciale di parità. La controversia viene vantaggiosamente conciliata. NB: il CCNL allora vigente consentiva il riproporzionamento. 50