Højesterets dom af 17. januar 2014 Status i § 2a sagerne

1. Højesterets dom af 17. januar 2014 • Status i § 2a sagerne • v/advokat Peter Breum

2. Funktionærlovens § 2a • Funktionærlovens § 2a, stk. 3: • Hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgørelsen. • Hviler på en idé om at man har et forsørgelsesgrundlag

3. Disposition • Ole Andersen-dommen • Østre Landsrets dom af 24. april 2013 • Højesterets dom af 17. januar 2014

4. Ole Andersen-dommen • EU-domstolen kom frem til, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 medfører en ulige behandling af arbejdstagere begrundet i alder. • EU-domstolen foretog herefter en prøvelse af artikel 6.

5. Ole Andersen-dommen • Præmis 47: • Det følger heraf, at funktionærlovens § 2a, stk. 3 – ved ikke at tillade udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere – gør et for vidtgående indgreb i de legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går ud over det, der er nødvendigtfor at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne bestemmelse.

6. Ole Andersen-dommen • Præjudicielt spørgsmål: • Skal forbuddet mod direkte og indirekte forskelsbehandling på grund af alder i artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand, der indebærer, at en arbejdsgiver ved opsigelse af en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ved funktionærens fratræden skal udrede en godtgørelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, men således at denne godtgørelse ikke skal udbetales, hvis funktionæren ved fratrædelse har mulighed for en alderspension fra en pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget?

7. Ole Andersen-dommen • Konklusion EU-dommen: • Artikel 2 og 6 i beskæftigelsesdirektivet er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter arbejdstagere – alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år – ikke er berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over tolv år i virksomheden

8. Ole Andersen-dommen • Konklusion: • Funktionærlovens § 2a, stk. 3 er i strid med beskæftigelsesdirektivet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder • EU konform fortolkning • Generaladvokatens forslag til afgørelse

9. Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 341 V • Ole Andersen sagen blev efterfølgende behandlet i Vestre Landsret: • Vestre Landsret finder på den baggrund, at nægtelsen af at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til Ole Andersen alene med henvisning til, at Ole Andersen på fratrædelsestidspunktet oppebar alderspension fra amtskommunen, udgør en aldersbetinget forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1

10. Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 341 V • Godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, jf. § 7 • Grovhed af overtrædelse - begrænset • Gennemførelsen af direktivet havde ikke medført en ændring af FUL § 2a • Uklar retstilstand – der medførte en præjudiciel forelæggelse • Region Syddanmark udbetalte fratrædelsesgodtgørelsen kort tid efter, at dommen fra EU-domstolen forelå

11. Østre Landsrets dommen • 14 sager med forskellige problemstillinger blev udvalgt til sambehandling i Østre Landsret

12. Østre Landsrets dommen • Sagerne vedrørte: • Efterløn • Efterløn med arbejde ved siden af • Ledighed 1 måned, derefter efterløn • Ledighed 4,5 måned, derefter efterløn • Sygdom • Sygdom, efterløn • Sygdom, fleksjob • Fleksydelse • Førtidspension

13. Østre Landsrets dommen • Forskelsbehandling • Skæringsdato 12. oktober 2010 (Ole Andersen) • Alle fratrædelser efter Ole Andersen-sagen; rejst krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven

14. Østre Landsret – Direkte på efterløn • Tre arbejdstagere blev opsagt som henholdsvis 60, 61 og 63-årig • Overgik til efterløn umiddelbart efter fratrædelsen • To af de tre arbejdstagere havde ikke søgt andet arbejde

15. Østre Landsret – Direkte på efterløn • Den tredje arbejdstager havde søgt: • Ca. 50 stillinger i opsigelsesperioden • Adskillige stillinger efter fratrædelsen • Fik job som mentor – 15-20 timer om ugen • Fik udbetalt alderspension umiddelbart efter sin fratræden

16. Østre Landsret – Direkte på efterløn • Konklusion Østre Landsret: • Kommuner/regioner frifundet på baggrund af direkte overgang til efterløn

17. Østre Landsret – Direkte på efterløn + arbejde • Arbejdstager opsagt som 63-årig • Fritstillet • Tilknyttet vikarbureau • Efterløn • Job som tilkaldevikar på et plejecenter • Ca. 637 timer årligt

18. Østre Landsret – Direkte på efterløn + arbejde • Konklusion Østre Landsret: • Det er godtgjort, at arbejdstager havde søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt sin erhvervsmæssige karriere efter sin fratræden • Region dømt til at betale fratrædelsesgodtgørelse • Overgangen til efterløn kunne ikke føre til et andet resultat

19. Østre Landsret – Ledig 1 måned - Efterløn • Arbejdstager opsagt som 60-årig • Tilmeldt arbejdsformidlingen som ledig i 1 måned • Ansøgte ca. 3-4 dage efter fratræden om efterløn • Overgik til efterløn

20. Østre Landsret – Ledig 1 måned - Efterløn • Østre Landsrets konklusion: • Ikke godtgjort at arbejdstager reelt havde søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt sin erhvervsmæssige karriere • Kommunen blev frifundet

21. Østre Landsret – Ledig 4,5 måneder - Efterløn • Arbejdstager opsagt som 63-årig • Tilmeldt jobcenter som ledig i 4,5 måneder • Søgte ca. 20-30 stillinger • Overgik til efterløn efter 4,5 måneder

22. Østre Landsret – Ledig 4,5 måneder - Efterløn • Østre Landsrets konklusion: • Det er godtgjort, at arbejdstageren havde søgt anden beskæftigelse og dermed forfulgt sin erhvervsmæssige karriere efter sin fratræden • Kommune dømt til at betale fratrædelsesgodtgørelse • Overgangen til efterløn kunne ikke føre til et andet resultat

23. Østre Landsret – Sygdom - Efterløn • Arbejdstager opsagt som 61-årig • Sygemeldt • På opsigelsestidspunktet • Hele opsigelsesperioden • Sygemeldt i ca. 5 måneder efter fratræden • Overgik efter 5 måneders sygdom til efterløn

24. Østre Landsret – Sygdom - Efterløn • Østre Landsrets konklusion: • På den baggrund, hvor arbejdstager ikke havde søgt anden beskæftigelse og således ikke havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, frifandt landsretten kommunen.

25. Østre Landsret – Sygdom - Fleksjob • Arbejdstager opsagt som 61-årig • Sygemeldt på opsigelsestidspunkt • Arbejdede i 3 måneder af opsigelsesperioden • Derefter sygemeldt • Opereret i ryggen efter sin fratræden • Genoptræningsforløb • Arbejdsprøvning • Bevilget fleksjob december 2012 • Ca. 1 år efter sin fratræden

26. Østre Landsret – Sygdom - Fleksjob • Østre Landsrets konklusion: • Arbejdstager havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere efter sin fratræden. • Den omstændighed, at arbejdstageren var sygemeldt i en længere periode kunne ikke føre til et andet resultat

27. Østre Landsret – Sygdom - Førtidspension • Arbejdstager opsagt som 63-årig • Sygemeldt på opsigelsestidspunkt • Aktivering og arbejdsprøvning i en periode på 2,5 måneder • Konklusion: Førtidspension

28. Østre Landsret – Sygdom - Førtidspension • Østre Landsrets konklusion: • Landsretten frifandt kommunen, da arbejdstageren ikke havde søgt anden beskæftigelse og dermed ikke havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere.

29. Østre Landsret – Fleksydelse • Arbejdstager opsagt som 60-årig • Sygemeldt på opsigelsestidspunktet • Efter sin fratræden arbejdede hun en måned i fleksjob • Overgik derefter til fleksydelse

30. Østre Landsret – Fleksydelse • Østre Landsrets konklusion: • Landsretten frifandt kommunen, da arbejdstageren ikke havde søgt anden beskæftigelse og dermed ikke havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere.

31. Østre Landsret – Førtidspension • Arbejdstager arbejdede i fleksjob på opsigelsestidspunktet • Fik skade i arm, der forværrede hendes tilstand • Sygemeldt frem til sin fratræden • Derefter førtidspension

32. Østre Landsret – Førtidspension • Østre Landsrets konklusion: • Landsretten frifandt kommunen, da arbejdstageren ikke havde søgt anden beskæftigelse og dermed ikke havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere.

33. Østre Landsret – Forskelsbehandling • Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 • Uenighed mellem parterne om rækkevidden FUL § 2a, stk. 3 efter Ole Andersen-dommen • Tvivlsomt fortolkningsspørgsmål i faktuelt forskelligartede sager • Det forhold at nogle arbejdsgivere ikke udbetalte fratrædelsesgodtgørelse, da de blev mødt med kravet, kan ikke betegnes som værende af en sådan grovhed, at der er grundlag for godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven

34. Østre Landsret – Forskelsbehandling • Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 • Kommunerne/regionerne frifundet for påstandene om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven

35. Højesterets dommen • Den 17. januar 2014 stadfæstede Højesteret Østre Landsrets dom af 24. april 2013.

36. Højesterets dommen - bemærkninger • Højesteret udtalte: • ”Vi finder, at der ikke på grundlag af beskæftigelsesdirektivet, Ole Andersen-dommen, den gældende funktionærlovs forarbejder eller anden lovgivning kan udledes generelle faste retningslinjer for, i hvilke tilfælde en arbejdstager skal anses for midlertidigt at have givet afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. Fastsættelse af sådanne retningslinjer vil rejse spørgsmål af politisk karakter om den generelle afgrænsning af retten til fratrædelsesgodtgørelse. En sådan afgrænsning bør mest nærliggende foretages af lovgivningsmagten”

37. Højesterets dommen - bemærkninger • Højesteret udtalte: • ”Afgørelsen af de foreliggende sager må derfor ske på grundlag af en konkret bevismæssig vurdering af, om de pågældende arbejdstagere må antages midlertidigt at have givet afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. Vi finder ikke fornødent grundlag for at ændre landsrettens bevismæssige vurdering i de enkelte sager og tiltræder derfor landsrettens afgørelser om krav på fratrædelsesgodtgørelse.”

38. Højesterets dommen • Højesteret gik ikke nærmere ind i vurderingen af de enkelte sager. • En dommer dissentierede. I forhold til de sygemeldte udtalte hun følgende:

39. Højesterets dommen - dissens • ”Opretholdes bortfaldsreglen i § 2 a, stk. 3, uændret over for en arbejdstager, som er langtidssygemeldt, eller hvis erhvervsevne er væsentlig nedsat, med henvisning til at den pågældende ikke har godtgjort at ville forfølge en erhvervsmæssig karriere, opgiver man efter min opfattelse reelt den ligestilling, som man hidtil har tilstræbt, idet bortfaldsreglen i så fald alene lempes for de raske medarbejdere. Det vil samtidig indebære, at det reelt alene er adgangen til at oppebære en alderspension, som afskærer den uarbejdsdygtige arbejdstager fra at oppebære fratrædelsesgodtgørelse, uden at dette efter min opfattelse kan begrundes i de formål, som ligger bag bortfaldsreglen i § 2 a, stk. 3.”

40. Højesterets dommen – sager hæves • Følgende sager hæves: • Overgang til fleskydelse • Overgang til førtidspension • Overgang til efterløn uden arbejde ved siden af • Sager der alene vedrører godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven

41. Højesterets dommen - udbetaling • I følgende sager udbetales fratrædelsesgodtgørelse: • Ledighed og aktiv jobsøgende i mere end 3 måneder • Sygdom efterfulgt af arbejdsprøvning samt bevilling af fleksjob • Efterløn kombineret med arbejde af rimeligt omfang

42. Højesterets dommen – ”rimeligt omfang” • ”Rimeligt omfang” hvad menes der? • Pejlemærke: • Gennemsnitligt 10-15 timer om ugen – OK • Få timer sporadisk fordelt over en længere periode – EJ OK

43. Højesterets dommen - tvist • I følgende sager er der tvist: • Direkte overgang til efterløn kombineret med andet arbejde • Hvor skal snittet lægges i forhold til omfanget af arbejdet? • Er 8 timer om ugen ok? 5 timer om ugen? 10 timer hver anden uge? • Arbejde på konsulent basis?

44. Højesterets dommen - tvist • Direkte overgang til efterløn efterfulgt af jobsøgning • Er det her bevist, at man ønskede at forfølge sin erhvervsmæssige karriere? • Hvor meget skal der til? • X antal ansøgninger om ugen over en længere periode? • Hvor lang en periode?

45. Højesterets dommen - tvist • Ledighed og aktiv jobsøgende i 2 måneder efterfulgt af efterløn • Er det her bevist, at man ønskede at forfølge sin erhvervsmæssige karriere?

46. Konklusion