Rita Leandro Vasconcelos Maio de 2011

1. Prática Jurídica InterdisciplinarUniversidade Nova de LisboaMóduloConcorrênciaControlo de operações de concentração de empresas e abuso de posição dominante Rita Leandro Vasconcelos Maio de 2011

2. Controlo de operações de concentração de empresas

3. 1. Controlo de concentrações • Legislação • Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) • DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC) • Regulamento da AdC 120/2009 (Formulário notificação) Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html • Regulamento CE 139/2004 (Regulamento concentrações) • Regulamento CE 802/2004 (Regulamento de execução) Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html

4. 1. Controlo de concentrações • Comunicações da Comissão Europeia • Comunicação consolidada em matéria de competência • Comunicação relativa à definição de mercado relevante • Comunicação sobre concentrações horizontais • Comunicação sobre concentrações não horizontais Disponíveis em: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/legislation.html • Linhas de orientação AdC • Adopção de compromissos em operações de concentração (texto não definitivo) Disponível em: http://www.concorrencia.pt/download/LO_compromissos_17_11_2010.pdf

5. 1. Controlo de concentrações • Finalidade do controlo de concentrações • Avaliação ex ante do impacto de uma concentração de recursos num determinado mercado • Impedir concentrações susceptíveis de privar os consumidores dos benefícios de uma concorrência efectiva (preços reduzidos, produção de elevada qualidade, vasta escolha e inovação), i.e. aumento de poder de mercado

6. 2. Operação de concentração • O que é uma operação de concentração de empresas? • Fusão de duas ou mais empresas independentes • Aquisição, por empresas ou pessoas singulares, do controlo da totalidade ou parte de uma ou mais empresas • Constituição de uma empresa comum de pleno exercício (que desempenhe, de forma duradoura, as funções de uma entidade económica autónoma) (Art. 8.º LdC e Art.3.º R139/2004)

7. 2. Operação de concentração • Fusão • Duas ou mais empresas independentes se fundem numa nova empresa • Uma empresa é absorvida por outra • A conjugação das actividades de empresas independentes conduz à criação de uma única unidade económica • NYSE/Euronext Ccent.51/2006 (Art. 8.º, 1, a) LdC e Art. 3.º, 1, a) R139/2004)

8. 2. Operação de concentração • Aquisição de controlo • As modalidades de aquisição de controlo não estão previstas na lei • A forma não é relevante, o objecto da aquisição deve ser uma “empresa” • Contrato de compra e venda de participações sociais • Oferta pública de aquisição • Trespasse • Compra e venda de activos • Galp/TGLS Ccent. 78/2007 • Teixeira Duarte/MartinertesCcent. 14/2007 (Art. 8.º, 1, b) LdC e Art. 3.º, 1, b) R139/2004)

9. 2. Operação de concentração • Aquisição de controlo • Totalidade ou parte do capital social • Direitos de propriedade, uso ou fruição sobre a totalidade ou parte dos activos • Direitos que confiram uma influência preponderante na condução dos negócios das empresas • Direitos de veto (Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 R139/2004)

10. 2. Operação de concentração • Aquisição de controlo • Vamos analisar os elementos disponíveis em função de todas as circunstâncias de direito ou de facto • Acordos já existentes • Acordos a celebrar em virtude da transacção (ex. parassociais) • Processo de tomada de decisões determinantes – orçamento, plano de negócios, nomeação dos membros do órgão de administração e determinados investimentos • AllianceSanté/Farmindústria/JMello/AllianceUnichem Ccent.80/2005

11. 2. Operação de concentração • Controlo • Possibilidade de exercer, isoladamente ou em conjunto, uma influência determinante sobre a actividade de uma empresa • Exclusivo ou conjunto • De direito ou de facto (Art. 8.º, 3 LdC e Art. 3.º, 2 e 3 R139/2004)

12. 2. Operação de concentração • Constituição de empresa comum de pleno exercício • Recursos suficientes para operar de forma independente no mercado • Actividades que excedem uma função específica a realizar para as empresas-mãe • Relações de compra/venda e prestação de serviços com as empresas-mãe • Carácter duradouro • CTT/Visabeira/CTT IMO Ccent. 16/2004 (Art. 8.º, 2 LdC e Art. 3.º, 4 R139/2004)

13. 2. Operação de concentração • Casos em que não estamos perante uma concentração • Aquisições de participações ou activos no quadro de processos especiais de rescuperação de empresas e falência • Aquisições de participações com mera função de garantia • Aquisições por instituições de crédito de participações em empresas não financeiras nos termos do Regime Geral dsas Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras • Kiri/DyStarCcent. 49/2009 • CGD/Sumolis/NutricafésCcent. 71/2005 • Sonae/CarrefourCcent. 51/2007 (Art. 8.º, 4 LdC; Art. 3.º, 5 R139/2004)

14. 3. Notificação • Comissão Europeia • Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa • AdC • Critérios de notificação assentes no volume de negócios das empresas em causa ou quota de mercado • Princípio do “balcão único” (Art. 9.º LdC; Art. 1.º R139/2004)

15. 3. Notificação • Comissão Europeia • VN conjunto mundial > €5.000 milhões (no último exercício) • VN individual UE de 2 empresas > €250 milhões • Excepto se 2/3 VN no mesmo EM ou • VN conjunto mundial > €2.500 milhões • VN conjunto em cada 1 de 3 EM > €100 milhões • VN individual em cada 1 dos 3 EM > €25 milhões • VN individual UE de 2 empresas > €100 milhões • Excepto se 2/3 VN no mesmo EM (Art. 1.º e 5.º R139/2004)

16. 3. Notificação • AdC • VN conjunto > €150 milhões, em Portugal, (no último exercício) • VN individual de 2 empresas > €2 milhões euros • Produtos vendidos e serviços prestados • VN do “Grupo” • Líquido das relações intra-grupo • Líquido dos impostos directamente relacionados com o VN • ≠ empresas comuns e empresas-mãe (Art. 9.º, 1, b) e 10.º LdC)

17. 3. Notificação • AdC • Criação ou reforço de QM > 30% no mercado nacional de determinado bem ou serviço ou numa parte substancial deste, em consequência da operação • Mercado relevante (produto e geográfico) • Não é necessário haver sobreposição de actividades • Enernova/Ortiga/Safra Ccent. 16/2005 (Art. 9.º, 1, a) LdC)

18. 4. Quem notifica? • Empresas em causa • Noção de empresa • Empresa notificante • Notificação em caso de aquisição de controlo conjunto (Arts. 2.º e10.º LdC; Art. 5.º R139/2004)

19. 5. Quando se notifica? • Comissão • Sem prazo • Obrigação de não realizar a transacção antes de uma decisão de compatibilidade • Possibilidade de notificação de operações projectadas • Casos de remessa (Art. 4.º, 1 e 7.º R139/2004)

20. 5. Quando se notifica? • AdC • 7 dias úteis após conclusão do acordo ou publicação anúncio preliminar • Obrigação de não implementar a transacção antes de uma decisão de não oposição • Procedimento de avaliação prévia • Facultativo • Informal • Confidencial • Até 15 dias úteis antes da celebração do acordo relevante (Arts. 9.º, n.2, 3 e11.º LdC)

21. 6. Em caso de não notificação • Comissão • Equivalente (Arts. 7.º, 14.º e 15.º R139/2004) • AdC • Invalidade dos negócios jurídicos • Excepto em alguns casos OPA ou OPT • Derrogação obtida da AdC • Coimas • Até 1% VN quando há falta de notificação • Sanção pecuniária compulsória até 5% média diária VN por dia de atraso • Até10% VN quando há realizaçãoda concentração • Procedimento oficioso • Taxa a dobrar (Arts. 40.º, 41.º e 43.º LdC)

22. 7. Procedimento • Comissão • Arts. 10.º e 11.º R139/2004 / R802/2004 • AdC • 7 dias úteis para determinar se notificação está completa • 30 dias úteis para decidir em primeira fase • 90 dias úteis para procedimento de investigação aprofundada, subtraindo os dias utilizados em primeira fase • Possibilidade de suspensão de prazos quando haja necessidade de elementos adicionais (às empresas participantes e contra-interessados) • Parecer de entidades reguladoras (Arts. 30.º-39.º LdC)

23. 8. Procedimento oficioso • AdC • Concentrações que não tenham sido notificadas • Decisões de não oposição baseadas em informações falsas ou inexactas • Incumprimento de compromissos • AdC não está vinculada aos prazos previstos no procedimento comum • AllianceSanté/Farmindústria/JMello/AllianceUnichem Ccent.80/2005 (Art. 40.º LdC)

24. 9. Critérios de apreciação • Comissão • Entrave significativo a uma concorrência efectiva (SIEC) no mercado interno ou numa parte substancial deste, em particular em resultado da criação ou reforço de uma posição dominante • Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais • AdC • Criação ou reforço de uma posição dominante da qual podem resultar entraves significativos à concorrência efectiva no mercado nacional ou numa parte substancial deste • Possibilidade de apresentação de compromissos estruturais e/ou comportamentais (Art. 12.º LdC; Art. 2.º R139/2004)

25. 10. Decisão • Não oposição / compatível com mercado interno • Não oposição com compromissos • Estruturais • Comportamentais • Proibição (nunca em primeira fase) /incompatível • Tácita • Restrições acessórias (Arts. 35.º e 37.º LdC; Art. 8.º R139/2004)

26. 11. Recursos • Comissão • Para o Tribunal Geral e do seu acórdão para o Tribunal de Justiça da União Europeia (Art. 21.º, 2 R139/2004; Arts. 256.º, 1 e 263.º TFUE) • Não tem efeito suspensivo (Art. 278.º TFUE) • 2 meses (Art. 263.º TFUE)

27. 11. Recursos • AdC • Recurso ordinário • Para o Tribunal de Comércio de Lisboa • 3 meses • Efeito meramente devolutivo • Da sentença do TCL cabe recurso para a Relação de Lisboa e desta para o STJ, limitado à matéria de direito • Recurso extraordinário • Para o Ministro da Economia • Benefícios resultantes da autorização superam as desvantagens para a concorrência (Arts. 54.º Ldc e 34.º DL10/2003) • Barraqueiro/ArrivaCcent. 37/2004 • Brisa/AEO/AEA Ccent. 37/2004

28. Abuso de posição dominante

29. 1. Abuso de posição dominante • Legislação • Lei 18/2003, de 11 de Junho (Lei da Concorrência) • DL 10/2003, de 18 de Janeiro (Estatutos da AdC) • Comunicações da Comissão Europeia • Comunicação sobre prioridades na aplicação do artigo 82.º [agora artigo 102.º TFUE] a comportamentos de exclusão Disponível em: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:PT:PDF • Comunicação sobre o mercado relevante

30. 2. Posição dominante • “Empresa que actua no mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes.” i.e., o poder de agir de forma independente de concorrentes, clientes e fornecedores (Art. 6.º LdC) • A posição dominante não é proibida, mas entende-se que as empresas em posição dominante têm uma especial responsabilidade na sua actuação no mercado • Posição dominante colectiva

31. 2. Posição dominante • A posição dominante determina-se em função de um mercado relevante, tendo em conta • Posição concorrentes • Barreiras à entrada e expansão • Poder negocial dos compradores • Quotas de mercado (“quando a quota da empresa é inferior a 40%, no mercado relevante, é pouco provável que exista posição dominante” – Comissão, Orientação Art. 102.º)

32. 3. Abuso • Exclusão • Dirigido contra concorrentes (encerramento do mercado, e.g. descontos de fidelização, subordinação, esmagamento de margens, preços predatórios) • Exploração • Dirigido contra clientes (pode provocar distorção da concorrência no mercado a jusante, e.g. discriminação, preços excessivos)

33. 3. Abuso • Exemplos • Preços excessivos • Preços predatórios • Descontos de fidelização • Recusa de fornecimento • Acesso infra-estruturas essenciais • Tying /bundling • Esmagamento de margens

34. 4. Consequências • Nulidade • Coimas • 10% volume de negócios (+10% em caso de concurso de infracções) • (Art. 43.º LdC / Art. 23.º R1/2003) • Outros (sanção pecuniária compulsória)

35. 5. Recursos • Tribunal do Comércio de Lisboa • Tribunal da Relação de Lisboa • (Arts. 49.º ssLdC) • Tribunal Geral • Tribunal de Justiça da União Europeia • (Art. 263.º TFUE)

36. Rita Leandro Vasconcelos rvasconcelos@cuatrecasasgoncalvespereira.com