P R O G R A M A C O M P A L Proyecto para Nicaragua

1. P R O G R A M A C O M P A L Proyecto para Nicaragua La determinación del mercado relevante bajo la legislación salvadoreña. Dr. Pierre M. Horna LL.M. Oficial Responsable del Programa COMPAL Taller de Capacitación a la Corte Suprema de Justicia de El Salvador San Salvador, 19 de octubre de 2011

2. Estructura del Taller • Aspectos legales introductorios del Decreto Legislativo No. 528 sobre el tratamiento de las prácticas anticompetitivas • Redacción y contenido de los art. 26 del Decreto Legislativo No. 528 (concordancia con el artículo 15 del D.S. No. 126 - reglamento) - ref. Manual de Prácticas restrictivas preparado bajo el COMPAL I • Caso Práctico

3. 1.- Aspectos legales introductorios … Artículo 25.-Prácticas entre Agentes Económicos Competidores Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competidores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades: a) Establecer acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta bajo cualquier forma: b) Fijación o limitación de cantidades de producción; c) Fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por agentes económicos que claramente sea identificada como tal en el documento presentado por los oferentes; y d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio.

4. Aspectos legales introductorios: Contenido del artículo 25 de la ley (concordancia art. 12) Particularmente quedan prohibidos :

5. 1. Aspectos legales introductorios … Artículo 26.- Prácticas entre Agentes Económicos no Competidores. Siempre y cuando se comprueben los supuestos del Artículo 29 de la presente Ley, se considerarán prácticas anticompetitivas no permitidas, entre otras, las siguientes: a) Venta condicionada, cuando un proveedor venda un producto bajo condición que el comprador adquiera otros productos del proveedor o empresas asociadas al proveedor: b) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, ni adquirir, ni vender ni proporcionar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros o por terceros; y c) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a ellos para ejercer dicha práctica.

6. 1. Aspectos legales introductorios … • Artículo 29.- Criterios de Comprobación. • Para determinar si un agente económico tiene una posición dominante en el mercado relevante deberá considerarse: • a) Su participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho poder. • b) La existencia de barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores. • c) La existencia y poder de sus competidores; y • d) Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes de insumos.

7. Conclusión: • El examen legal a desarrollar dependerá de la práctica sea horizontal o vertical Acuerdo entre competidores (horizontal) seran violatorios si se cumplen… Acuerdo entre no competidores (vertical) serán violatorios si se cumplen… • 4 supuestos del artículo 25 • salvo que favorezca a productores nacionales frente a extranjeros ? - los supuestos del art. 26 se puedan comprobar a partir de los criterios del art. 13 y 14 del Reglamento Mercado Relevante Posición de dominio

8. 2.- Redacción y contenido de los art. 26 del Decreto Legislativo No. 528 (concordancia con el artículo 15 del D.S. No. 126 - reglamento) - Art. 28.- Para la determinación del mercado relevante deberán considerarse los siguientes criterios: a) Las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando los medios tecnológicos, en qué medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitución; b) Los costos de distribución del bien mismo; de sus insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos dentro del territorio nacional o desde el extranjero, teniendo en cuenta sus fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes económicos o por sus asociaciones, así como el tiempo requerido para abastecer el mercado relevante; c) Los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados; y d) Las restricciones normativas que limiten el acceso de consumidores a fuentes de abastecimiento alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.

9. 2.- Redacción del artículo 26: Manual de COMPAL : Mercado del producto, geográfico y temporal* • La delimitación de la zona de competencia efectiva requiere investigar el mercado relevante del producto y el mercado geográfico de que se trata. • La delimitación del mercado producto comienza con la comparación de las propiedades físicas de los posibles sustitutos, diferencias en los fines para los que se los emplea, o en las preferencias de los consumidores, así como los costos de cambiarse de uno a otro. La definición puede descansar en juicios basados en las condiciones comerciales y el comportamiento de mercado observado entre las empresas • La delimitación del mercado geográfico también debe tomar en cuenta aspectos prácticos tales como los costos de transporte y la condición perecedera de los productos involucrados, que limitan la facilidad con la cual los productos pueden desplazarse a través del espacio geográfico

10. Consideraciones generales: Fuente: Comunicación de la Comisión Europa sobre “Mercado de Referencia” • Objetivos de la definición de mercado [relevante]: • Determina de forma sistemática las limitaciones que afrontan las empresas afectadas desde el punto de vista de la competencia. (párrafo 2) • Identifica a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de éstas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva (párrafo 2) • Permite calcular las cuotas de mercado, que aportan una información significativa con respecto al poder de mercado para la apreciación de una posición dominante o para la aplicación del artículo [18 y 19 de la ley 601] • La definición de mercado [relevante] tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica tiene con frecuencia una influencia decisiva en la valoración de un caso de competencia (párrafo 4)

11. Principios básicos para la definición del mercado: Fuente: Comunicación de la Comisión Europa sobre “Mercado de Referencia” • Las empresas se ven sometidas a tres fuentes principales de presiones en los asuntos de competencia: • sustituibilidad de la demanda, • sustituibilidad de la oferta y • competencia potencial. • NB: Desde una perspectiva económica, para la definición de mercado de referencia, la sustituibilidad de la demanda es el medio más inmediato y eficaz de restringir el comportamiento de los suministradores de un determinado producto, especialmente por lo que se refiere a sus decisiones en materia de fijación de precios. (párrafo 13)

12. Sustituibilidad de la demanda Explicación del “SSNIP Test”/monopolísta hipotético/ análisis del 5% Producto focalizado en una area determinada Precio se incrementa en 5% - 10% arriba de los niveles de competitividad Es lucrativo para la empresa? NO! Consumidores cambian a otros productos (o áreas) dado que SI encontraron sustitutos SI! Consumidores no cambian a otros productos dado que no encontraron ningún otro sustituto Mercado de referencia

13. Procedimiento para definir el mercado relevante Fuente: Comunicación de la Comisión Europa sobre “Mercado de Referencia” • Mercado de Producto: • Enfoque abierto para la evaluación de la sustitución (elementos empíricos) – párrafo 25, basándose en los siguientes elementos de apreciación (párrafo 37): • Elementos de prueba de una sustitución en un pasado reciente • Opiniones de clientes y competidores • Preferencias de los consumidores • Obstáculos y costos relacionados con el desplazamiento de la demanda hacia productos sustitutivos • Diferentes categorías de clientes y discriminación de precios

14. Procedimiento para definir el mercado relevante Fuente: Comunicación de la Comisión Europa sobre “Mercado de Referencia” • Mercado Geográfico:Establecer una hipótesis de trabajo inicial con el fin de determinar si empresas de distintas zonas constituyen realmente una fuente real de suministro alternativo para los consumidores. (párrafo 29) • El procedimiento será a partir de un análisis de las características de la demanda [importancia de las preferencias nacionales o locales, hábitos de compra de los consumidores, diferenciación de productos (marcas), etc.]; Razones que determinan una determinada configuración de precios y de cuotas de mercado; Empresas pueden disfrutar de elevadas cuotas de mercado en sus mercados nacionales debido únicamente a su importancia en el pasado. • El ejercicio teórico se basa una vez más en la sustitución que resulta de una variación de los precios relativos, debiendo responderse a la pregunta de si los clientes de las partes transferirían sus pedidos a empresas localizadas en otro lugar a corto plazo y a un coste insignificante., basándose en los siguientes elementos de apreciación (párrafo 38): • Elementos de prueba en el pasado de desvío de pedidos a otras zonas • Características básicas de la demanda • Opiniones de clientes y competidores • Localización geográfica de las compras • Flujos comerciales y estructura de compra • Barreras y costos asociados al desvío de pedidos hacia empresas localizadas en otras zonas

15. Limitaciones al análisis de definición del mercado • La falacia del Celofán: En abuso de posición de dominio, una aplicación rigurosa del test del monopolística hipótetico llevaría a una definición de mercado excesivamente amplia que diluiría de forma artificial el poder de mercado que en realidad posee. • Otras variables de competencia: Industrias de alta tecnología. • Arbitrariedad en la definición de sustituibilidad: Porque un incremento del 5% - 10% y no cualquier otro? (Markovitz, 2002)

16. Aplicación Práctica • TECNICAS TRADICIONALES • Precedentes • Evidencia de tipo cualitativo (encuestas de consumidor) • Estudios de mercado (sectoriales) • HERRAMIENTAS CUANTITATIVAS • Estudios de precios • Análisis de correlación • Análisis de cointegración • Análisis de causalidad

17. Aplicación Práctica (II) • HERRAMIENTAS CUANTITATIVAS (II) • Análisis de eventos • Cambios en las condiciones de competencia a lo largo del tiempo • Diferencias en las condiciones de competencia entre zonas geográficas • Estimación de elasticidades • Elasticidad precio propia de la demanda • Elasticidad precio cruzada de la demanda • Uso de las elasticidades en la definición de mercado

18. Aplicación Práctica (III) • ALTERNATIVAS A LA DEFINICION DE MERCADO • Prescindir de la def. de mercado y la cuota de mercado y centrarse en otras variables de dominio alternativas • Prescindir de la def. de mercado y el análisis estructural de poder de mercado y centrarse directamente en el análisis de los efectos de la conducta (Eastman Kodak – 1992 USA) • CONCLUSIONES • No parece existir una forma sencilla e incuestionable para identificar la existencia de posición de dominio o valorar conductas desde la perspectiva de la competencia prescindiendo del mercado relevante.

19. Caso práctico: Definición de mercado relevante

20. Dinámica • Lectura del caso • Organización en grupos de trabajo • Otorgar opinión legal • Debate general

21. Descripción del caso hipotético • La empresa Roque (una empresa bien establecida en Portugal) con una reputación fuerte en cuanto a su marca, especializada en investigación, desarrollo y mercadeo de productos basados en mapas. • En el 2006, Roque inventó un sistema integrado de mapeo móbil para los teléfonos celulares, denominado tecnología “EZ MAP”. Dicha tecnologia permitirá a los usuarios de contar con un mapa del area en donde útilizan el celular o programar un viaje y usarlo como GPS. Este producto ha probado ser una alternativa a conductores frecuentes que utilizan navegadores en sus autos. Este producto aparentemente es atractivo para los consumidores dado que son vendidos como “premium” sobre otros telefonos celulares. • No existe, de momento, otro sistema que ofrezca la misma funcionalidad que EZMAP. La empresa Roque ha otorgado licencias de su tecnología a un nro. Determinado de productores de celulares.

22. Descripción del caso hipotético (cont’) • En esta circunstancias, Roque es allanado por uno de sus mayores competidores en el pasado, la empresa competidora “FLETCH”. FLETCH ha desarrollado “sofisticados lentes” que necesitan la tecnología de Roque (licencia) para poder competir. De esta forma el que porte estos lentes podrá utilizar la tecnología EZMAP sin necesidad de recurrir a los celulares. FLETCH considera que esta iniciativa creará un producto totalmente distinto por el cual existe una demanda crecientes. • La empresa Roque le niega la licencia EZMAP a FLETCH. FLETCH lleva este caso a las cortes portuguesas alegando que es una violación del derecho comunitario de defensa de la competencia. • Pregunta para el grupo 1: Asesore a la empresa ROQUE en cuanto a la probablidad de éxito de la acción de FLETCH. • Pregunta para el grupo 2: Asesore a la empresa FLETCH en cuanto a la probabilidad de éxito de su acción.

23. P RO G R A M A C O M P A L Proyecto para El Salvador Muchas gracias! Pierre.Horna@unctad.org