Nuevo derecho de la infancia y la adolescencia Provincia de Buenos Aires

1. Nuevo derecho de la infancia y la adolescenciaProvincia de Buenos Aires María Silvia Villaverde www.villaverde.com.ar

2. Proceso de adecuación de la legislación local a la Convención sobre los Derechos del Niño: CDNiño art. 4+ Observación General 5 del Comité de los Derechos del Niño CADH art. 2 + Caso Almonacid CorteIDH (ley +prácticas) Obstáculos del proceso: formación / evaluación/ Presupuesto Rol de los jueces en el proceso Responsabilidad internacional del Estado Control de convencionalidad Convención de Viena (arts.26 y 27) Bloque de constitucionalidad federal (art.75 inc.22 CN) Mecanismos de Supervisón del proceso de adecuación local: Sistema universal de protección de DH (ONU) Comités (informes estatales + OF Observaciones finales del Comité / OG Observaciones Generales: CSJN: El Comité de los derechos del niño es el intérprete de la Convención/ Días de debate) Sistema regional de protección de DH (OEA) Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencias y Opiniones Consultivas, esp. OC 17/2002) Comisión Interamericana de Derechos Humanos (informes finales) Temas

3. Impacto del derecho internacional de los derechos humanos en la reforma local • todos los IIDH ratificados + esp.CDN 1990 • Art.4 CDN - CADH art.2 • Art.43 - 44 CDN • Deuda pendiente • Obs.Finales sobre RA 1995 y 2002 (Comité de los Derechos del Niño) + • Convención de Viena art.27 + • Reforma constitucional 1994: art.75 inc.22 (BFC)

4. Deber de adecuación

5. Adecuación • Art. 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño” + OG 5: • Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención • máxime que las clausulas de los tratados con jerarquía constitucional integran la parte dogmática de la CN y la complementan.

6. Observación General 5 Comité de los Derechos del Niño (2003) Medidas Generales de Aplicación

7. Observación General 5 Implementación local (Art.4 CDN): Obligación de los Estados Parte de adoptar medidas generalesde aplicación para dar efectividad a los derechos: Con participación de todos Principios generales: arts.2, 3, 6 y 12 Informes periódicos Obligación de difundir CDNiño e informes

8. Observación General 5 Descentralización, federalización y delegación Efecto uniformador (Verbitsky) “la descentralización del poder … no reduce en modo alguno la responsabilidad directa del gobierno del Estado de cumplir sus obligaciones para con los niños sometidos a su jurisdicción, sea cual fuera la estructura del Estado” Art.2 CDNiño principio general de no discriminación

9. Observación General 5 En todo proceso de transferencia de competencias, los Estados Partes tienen que asegurarse de que las autoridades a las que se traspasan las competencias disponen realmente de los recursos financieros, humanos y de otra índole necesarios para desempeñar eficazmente las funciones relativas a la aplicación de la Convención. Art.2 CDNiño principio general de no discriminación

10. Observación General 5 Los gobiernos de los Estados Partes han de conservar las facultades necesarias para exigir el pleno cumplimiento de la Convención por las administraciones autónomas o las autoridades locales y han de establecer mecanismos permanentes de vigilancia para que la Convención se respete y se aplique a todos los niños sometidos a su jurisdicción, sin discriminación. (políticas de garantía)

11. Observación General 5 Además, han de existir salvaguardias para que la descentralización o la transferencia de competencias no conduzca a una discriminación en el goce de los derechos de los niños en las diferentes regiones

12. Adecuación: • Art.2 CADH (Pacto de San José de Costa Rica): Deber general del Estado de 'adecuación' a las disposiciones transnacionales

13. Normas + prácticas • CorteIDH: adopción de medidas en 2 direcciones • supresiónde las normas y prácticas violatoria de las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio • expediciónde normas y el desarrollo de prácticasconducentes a la efectiva observancia de dichas garantías

14. Obstáculos ComitéDN: Es OBLIGACIÓN del ESTADO: • Formación sistemática y contínua • De todos los operadores • De los niños • De los padre • Evaluación periódica: conocimiento + cambio de actitudes • $ Presupuesto

15. Espinas de la adecuación • Integración de los derechos del niño en la preparación para la paternidad y en la formación de los padres • Evaluación periódica de la capacitación: • CONOCIMIENTO de la Convención sobre los Derechos del Niño • “también la medida en que ésta ha contribuido a crear actitudes que promuevan activamente el disfrute de los derechos del niño”

16. Espinas de la adecuación Presupuesto: ComiteDN • Observaciones Finales: Argentina (Comité de los Derechos del niño 2002) • Obsdervación General 5:“ha prestado mucha atención a la determinación y análisis de los recursos destinados a los niños en los presupuestos” • “las política económicas no son nunca neutrales en sus consecuencias sobre los derechos de los niños”

17. $ • Ley 13298 arts.14 + 23: • Art.4.1 dec.300/05 • Isn: principio rector para asignar recursos públicos • Máxima satisfacción integral y simultánea • Art.17 dec.300/05: financiamiento del sistema • Ley 13.163 ref.13.403 –al menos 50% FFPS + Ceamse • Dec.609/04 • Dec.1966/06

18. Rol de los jueces en el proceso de adecuación • Es deber de los jueces • Custodiar los preceptos internacionales: A fin de evitar la “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados Internacionales”

19. Deber de los jueces • Cumplir con los tratados internacionales • aun contradiciendo a su derecho interno • (art. 27 de la Convención de Viena sobre el referido Derecho de los Tratados), + • Controlar a los demás poderes

20. Art.27 CViena • El derecho interno y el derecho de los tratados • Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

21. Art 26 CViena • El principio “pacta sunt servanta” • Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

22. Argibay (Fallo Maldonado): “Es tarea de esta Corte velar por que los tribunales argentinos cumplan con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país, de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad del Estado argentino”

23. Hitters Control de convencionalidad • deber de los jueces internos de custodiar los preceptos internacionales

24. Hitters: • : “…necesidad de que los tres poderes estatales paren mientes en estas aleccionadoras sentencias de la Corte regional y que, en consecuencia, capaciten debidamente a sus representantes para prevenir la responsabilidad internacional…”

25. Corte Interamericana DH: • los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de las normas legales, y, en consecuencia, obligados a aplicar las disposiciones domésticas. • Empero si un gobierno ha ratificado una regla internacional sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos.

26. Observación General 9Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales • Dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del Pacto. • La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con el principio del imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos

27. Observación General 9Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales • Generalmente se acepta que la legislación interna debe ser interpretada en la medida de lo posible de forma que se respeten las obligaciones jurídicas internacionales del Estado. • Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante laalternativade una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última.

28. Observación General 9Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales • Las cuestiones relacionadas con la aplicación interna del Pacto deben considerarse teniendo en cuenta dos principios del derecho internacional: • Art.27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". • En otras palabras, los Estados deben modificar el ordenamiento jurídico interno en la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de los tratados en los que sean Parte

29. El Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad´ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

30. ART.75 INC.22 CN Bloque de constitucionalidad federal CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

31. Mecanismos de Supervisión del procesode adecuación local al derecho internacional de los DH Sistema de protección DH universal (ONU): COMITES: OF . OG .Días de Debate Sistema de protección DH americano (OEA): Corte Interamericana DH: Sentencias y Opiniones Consultivas Comisión Interamericana: Informes Finales

32. Observaciones FinalesComité de los Derechos del Niño Relaciones Argentina - Comité de los Derechos del Niño: art.44 de la CDNiño Informes del Estado: inicial y periódicos Observaciones Finales del Comité

33. Comité de los Derechos del Niño (art.43 CDN) • CSJN (fallo Maldonado – 2005): • Afirma que elComité de los Derechos del Niño es el "intérprete" de la CDN • Organo de supervisión de la aplicación local de la CDn • Adecuación de la legislación • Y las prácticas internas a la CDn

34. Informes de Argentina art.44 de la CDN

35. Informe inicial de RA: 1993 Observaciones finales ComitéDN: 1995 + 2 ° Informe periódico de RA: 1998 Observaciones finales sobre Argentina (Comité – 2002) + 3° y 4° Informes Periódicos de RA: 2/1/2008

36. Preocupaciones Observaciones Finales: Argentina - 2002 -Comité de Derechos del Niño • Legislación nacional y provincial basada en la doctrina de la “situación irregular” Niños: objeto de protección judicial No existe ninguna ley nacional vigente que considere al niño como Sujeto de derechos Legislación provincial no se ajusta y disposiciones y principios de la CDn

37. Observaciones Finales: Argentina - 2002 -Comité de Derechos del Niño • Obligación de presentar • el proximo informe (art.44 CDNiño) antes del 2/1/2008 combinando los informes 3 (pendiente) y 4

38. Estructura de las Observaciones Finales: • Introducción • Medidas de seguimiento adoptadas y progresos realizados por el Estado • Factores y dificultades que obstaculizan la aplicación de la CDNiño • Principales motivos de preocupación y recomendaciones Observaciones finales: Argentina – 2002 Comité de Derechos del Niño

39. Observaciones Finales: Argentina (2002)párrs. 15 y 27 Preocupaciones y recomendaciones: • Situación irregularpárrs. 40.42.43 • Revisar las leyes y practicas relativas al sistema de justicia de menores: • DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS • Plena conformidad con la CDN: arts.37, 39 y 40 + • otras normas internacionales: Reglas de Beijing Reglas de la Habana Directrices de Riad

40. Párr. 67 Observaciones Generales: Argentina (2002) Importancia de una práctica de presentación de informes que se ajuste plenamente a lo dispuesto en el art.44 CDNiño. Vencimiento: 2/1/2008

41. Observaciones GeneralesComité de los Derechos del Niño • Educación (art.29 párr.1) 2001 • Instituciones nacionales independientes de derechos humanos 2002 • VHI/SIDA  2003 • Salud y el desarrollo de los adolescentes  2003 • Medidas Generales de aplicación 2003 • Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen 2005 • Primera infancia2006 • Protección contra los castigos corporales y otras forma de castigo crueles o degradantes (art.19, párr.2 del art.28 y art.37, entre otros) 2006 • Discapacidad 2007 • Justicia Juvenil  2007

42. Corte Interamericana DH Opinión Consultiva OC-17/2002

43. artículo 19 de la Convención Americana • la Corte Interamericana “ha dado vida al contenido sustantivo de dicha norma, incorporando para su interpretación y aplicación el corpus normativo y doctrinario que han permitido ampliar los estándares en la materia”, fenómeno que se ha visto desarrollado con el concepto del “interés superior del niño”

44. OC-17/2002 CorteIDH “Condición jurídica y derechos humanos de los niños” • Interés Superior del Niño • se funda en la dignidadmisma del ser humano • en las característicaspropiasde los niños • en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades • así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño. • Especificidad y complementariedad de los derechos de la infancia y adolescencia

45. OC-17/2002 CorteIDH “Condición jurídica y derechos humanos de los niños” • Interés Superior del Niño • Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior: • arts.3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 • para asegurar laefectiva realización • de todos los derechos contemplados • en ese instrumento • cuya observancia permitirá al sujeto el más • amplio desenvolvimiento de sus potencialidades

46. Art.4 Ley 13.298Define interés superior del niño La máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.

47. Art.5 CDNiño (12)“autonomía progresiva” • Los Estados respetarán las responsabilidades, • los derechos y deberes de los padres …familia ampliada…comunidad (costumbre local) … • de impartirle, • en consonancia con • la evolución de sus facultades, • dirección y orientación apropiadas para que • el niño ejerza los derechos reconocidos • en la presente Convención (arts.54 y 55 CCivil)

48. Preparado para una vida independiente y educado en el respeto de los Derechos Humanos art 6 + art 29 CDN Art 29 completo + OG 1y 10 ComitéDN desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental hasta el máximo de sus posibilidades

49. CUIDADOS ESPECIALES (art.19 CADH) OC-17/2002 CorteIDH • CUIDADOS ESPECIALES • para asegurar la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales” • art.19 de la CADH: “medidas especiales de protección” - art.19: “medidas de protección que su condición de menor require por parte de la familia, la sociedad y el Estado” (en este orden) • CASO PARTICULAR: es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el niño.

50. Protección especial OC-17/2002 CorteIDH • Antecedentes: • 1924 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño • 1959 Declaración de los Derechos del Niño Asamblea General ONU • Declaración Universal de Derechos Humanos • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) • Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10) • Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".