REKABET Ä°HLALLERÄ°NDEN DOÄžAN ZARARIN HESAPLANMASI

1. REKABET İHLALLERİNDEN DOĞAN ZARARIN HESAPLANMASI Sinan BOZKUŞ & Hale GÜNDÜZ Rekabet Uzmanı Rekabet Uzmanı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN’UN ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ SONUÇLARI: SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ

2. SUNUM PLANI • Genel Olarak Zarar Kavramı ve Rekabet Hukukundaki Yeri • Türk ve AB Rekabet Hukuku Bağlamında Zararın Tazmini • Rekabet İhlali Türlerine Göre Oluşabilecek Zararlar • Zarar Hesaplama Yöntemleri

3. ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-I • Zarar: Bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme • Fiili Zarar: Kişinin malvarlığındaki net azalmadır. • Mahrum Kalınan Kâr: Zarara yol açan eylemin (haksız fiil), malvarlığının artışını önlemesi halinde ortaya çıkmaktadır.

4. İdari Yaptırım Özel Hukuk Yaptırımı ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-II Rekabet İhlali ZARAR Rekabet Sürecine Verilen Zarar (Harm to Competition) İhlalden Etkilenenlere Verilen Zarar (Private Damage)

5. rkartel Fiyat Etkisi B D rrek C wkartel A wrek Miktar qkartel qrek Çıktı Etkisi Kaynak: OECD (2011) ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-III

6. AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-I • Hukuki Çerçeve • Türkiye • 4054 sayılı Kanun’un 58. maddesi • AB • Birlik genelinde uygulanabilecek düzenleme yok • ABAD Kararları: Courage ve Manfredi • AB Komisyonu Çalışmaları • Yeşil Kitap (2005) • Beyaz Kitap (2008) • Oxera ve Komninos (2009) • Rehber (2011 yılı içinde yayımlanması bekleniyor)

7. Yüksek İhlalin Kanıtlanması İlliyet Bağı Düşük Zararın Hesaplanması AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-II • İspat Standardı • İhlalin kanıtlanması için yüksek bir standart • Buna karşın zararın miktarının hesaplanması için daha düşük bir standart • BK 42. madde

8. AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-III • Uygulama • Türkiye’de rekabet ihlallerinden doğan zararın tazminine ilişkin kesinleşmiş bir karar bulunmamakta • AB’de ise üye ülke mahkemelerinde tazminata hükmedilen davalar bulunmaktadır • Almanya, Fransa, İtalya, İngiltere • Almanya’da 2004-2009 yılları arasında 1.300’den fazla dava açıldı…

9. İHLAL TÜRLERİNE GÖRE OLUŞABİLECEK ZARARLAR • Danışıklı Hareket • Kartel • Fiyatların yükselmesi ve arzın kısılması • Tek Taraflı Eylemler • Sömürücü Davranışlar • Genellikle kartellere benzer sonuçlar doğmaktadır • Dışlayıcı Davranışlar • Farklı kesimler üzerindeki etkisi değişebilmektedir • Pazarın yapısı değişebilir • Olaya özgü hesaplama yöntemleri gerektirebilir

10. Girdi veya Tamamlayıcı Ürün Sağlayıcıları Çıktı kısıtlaması Kartel Rakipler • Fazladan Dışlayıcı • Ödenen Eylemler • Bedel Potansiyel Alıcılar Doğrudan Alıcılar Rakiplerin Müşterileri Çıktı etkisi (Doğrudan alıcılar) Çıktı Etkisi (Dolaylı alıcılar) Aktarma Potansiyel Dolaylı Alıcılar Dolaylı Alıcılar Rakiplerin Dolaylı Müşterileri Davacının (Doğrudan alıcı) Toplam Zararı = Fazladan Ödenen Bedel - Aktarma Etkisi + Çıktı Etkisi KARTEL ZARARI

11. HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI HALLERİNDE ORTAYA ÇIKAN ZARAR Sömürücü kötüye kullanmalardan doğan zarar Kartel zararı Dışlayıcı Uygulamalar: münhasır anlaşmalar, bağlama,yıkıcı fiyat, fiyat sıkıştırması, mal vermenin reddi vb. Rakipler: Kârda azalma veya bütünüyle pazar dışına çıkma Tüketiciler: Azalan rekabet fiyatlarda artış, kalitede azalma, seçme olanağının düşmesi 11

12. Yıpratma Hasat Büyüme T0 T1 T2 T3 İhlalin Başlangıcı Pazara yeniden rakiplerin girmesi Rekabetin yeniden tesisi Rakiplerin Dışlanması DIŞLAYICI UYGULAMALARIN AŞAMALARI

13. DIŞLAYICI UYGULAMALARIN ETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ I • Pazarda Yerleşik Firma • İlk aşamada kâr kaybı sonrasında hasat • Müşteriler (Tüketiciler) • Kısa vadede ihlalin türüne göre (agresif fiyatlama) fayda veya zarar (ayrımcı uygulama, bağlama) dolayısıyla belirsiz • Uzun vadede azalan rekabet = fiyat artışı, seçim şansının azalması vb. dolayısıyla negatif • Toplamda ihlalin tüketici refahı üzerindeki etkisini net bir şekilde ortaya koymak güç • Öneri: Uygulamada pratiklik sağlamak açısından tüketicilerin uğradığı zararın toplumsal zarar olarak kabul edilmesi ve idari cezalar bağlamında değerlendirilmesi

14. DIŞLAYICI UYGULAMALARIN ETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ II • Yerleşik Firmanın Rakipleri • Gerçekleşen zarar (damnum emergens), • Mahrum kalınan kâr (loss profit) • Kaçırılan fırsatlar

15. İHLAL OLMASAYDI DURUMU VE ZARARIN HESAPLANMASI • “Farazi durum senaryosu” (but-for scenario) Rekabet ihlallerinden doğan zarar = Davacının fiili durumu ile farazi durumu arasındaki fark

16. ZARARIN HESAPLANMASINDA KULLANILAN YÖNTEMLER • Karşılaştırmaya dayanan yöntemler • Mukayese Yöntemi • Öncesi ve Sonrası Yöntemi • Farkın Farkı Yöntemi • Finansal analize dayanan yöntem • Simülasyon yöntemi

17. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I • Mukayese (Yardstick) Yöntemi • İhlalden etkilenen pazar/pazarlar (karşılaştırma grubu) ile bu pazarla/pazarlarla benzerlik gösteren ancak ihlalden etkilenmediği varsayılan bir pazardaki fiyatların karşılaştırılması, • Aynı ürün, farklı coğrafi pazar veya benzer pazar • Artısı • Uygun pazar seçilmesi halinde farazi surum senaryosu oluşturmak kolay • Eksisi • Pazarlar arasındaki farklılıkların da ihlal gibi yorumlanması

18. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I • Fazladan Ödenen Bedelin Tahmininde Mukayese Yöntemi • Basit hali • Ortalama fiyatların kıyaslanması • Gelişmiş hali • F: Fiyat • O: Oyuncu sayısı • A: Akaryakıt fiyatları • N: Nüfus • İhlalin olmadığı pazardaki veriler kullanılarak model kurulması • Kurulan model ile ihlalin gerçekleştiği pazarda ihlal olmasaydı oluşması beklenen farazi fiyatın belirlenmesi • İhlalin gerçekleştiği pazarda oluşan fiyattan farazi fiyatın çıkarılması

19. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I • Mahrum Kalınan Kârın Tahmininde Mukayese Yöntemi • İhlalin olmadığı pazardaki veriler kullanılarak model kurulması • Kurulan model ile ihlalin gerçekleştiği pazarda ihlal olmasaydı elde edilmesi beklenen pazar payının veya kârın belirlenmesi • İhlalin gerçekleştiği pazardaki fiili durum ile farazi durumun farkının belirlenmesi

20. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II • Öncesi ve Sonrası Yöntemi (Before and After Method) • İhlalin başlamasından önceki dönem ile ihlal dönemi veya ihlalin sona ermesinden sonraki dönemle ihlal dönemi karşılaştırılması • Aradaki farkın bulunması Basit haliyle: Sadece ele alınan dönemlerdeki ortalama fiyatların karşılaştırılması, Gelişmiş haliyle: Pazar şartlarındaki ihlal dışındaki değişikliklerin kontrol edilmesi için kurulacak daha gelişmiş ekonometrik modeller yardımıyla Yeterli veri mevcut ise, ihlal öncesi döneme, ihlal dönemine ve ihlal sonrası döneme ait verilerin bir bütün olarak incelenmesi ve karşılaştırılması faydalı

21. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

22. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II • Öncesi ve Sonrası Yöntemi • Artısı: • Aynı pazar ve firmalar referans olarak alındığı için veri bulmak kolay, • Farklı pazarların özelliklerinden kaynaklanan farklılıkların yol açtığı yanılgılar yok. • Eksisi: • Fiyattaki artışın salt ihlalden kaynaklandığı yanılgısı.

23. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II • Öncesi ve Sonrası Yöntemi ile Fazladan Ödenen Bedelin Hesaplanması • F: Fiyat • O: Oyuncu sayısı • A: Akaryakıt fiyatları • N: Nüfus

24. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II • Öncesi ve Sonrası Yöntemi ile Mahrum Kalınan Kârın Hesaplanması: • İhlal öncesi ve sonrasındaki net kârın karşılaştırılması • Artısı: Pratik, veri ihtiyacı az • Eksisi: Firmanın kârlılığındaki düşüşün salt ihlalden kaynaklandığı yanılgısı

25. İhlal öncesi dönem İhlal sonrası dönem Zararın hesaplanması (B-A) İhlalin gerçekleştiği pazar A B Aradaki farkın bulunması C D İhlal olmayan pazar (D-C) KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER III • Farkın Farkı Yöntemi (Difference in Difference Method)

26. KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER III • Farkın Farkı Yöntemi • Artısı: • Hem izlenen değişkenin zaman içindeki değişimini hem de karşılaştırma amacıyla kullanılan pazar veya firmalar arasındaki farklıların etkisini ölçebilmek mümkündür. • Eksisi: • İhlalin gerçekleştiği pazarda ortaya çıkan ancak kontrol amaçlı kullandığımız rekabetçi pazarda ortaya çıkmayan ihlal dışındaki etkileri ayrıştırmak mümkün değil, • Daha çok veriye ihtiyaç var.

27. FİNANSAL ANALİZE DAYALI YÖNTEM • Gelire Dayalı Yöntem • Fiili durumdaki gelirin hesaplanması • İhlalin olmadığı durumda elde edilmesi beklenen gelirin hesaplanması • Fiili durumla farazi durumun karşılaştırılması • Maliyete dayalı yöntem • Artısı: • Veri güvenliği • Eksisi: • İhlal dışındaki etkilerin ayrıştırılması • Fiili durumun tespiti güç • Teknik bilgi gereksinimi

28. SONUÇ ve ÖNERİ • Modeller arasında bir öncelik sıralaması yapılması yerine yöntemlerin olaya uygunluğu ölçüsünde kullanılması, • Yöntemlerinin birbirlerinin alternatifleri olarak değil, tamamlayıcısı şeklinde görülmesi, • Birden fazla yöntemle zarar hesabı yapılarak çapraz kontrol yapılması, • Sonuçların kesinliği ile uygulanabilirliği arasında denge gözetilmelisi, • Basit yöntemlerin tercih edilmesi, • İhlal dışındaki etkilerinin ayrıştırılması.

29. TEŞEKKÜRLER