Aspectos Jurídicos das Restrições às Cooperativas de Trabalho

1. Aspectos Jurídicos das Restrições às Cooperativas de Trabalho Ronaldo Chaves Gaudio gaudio@gn.adv.br

2. Pontos Polêmicos • Vedação à Precarização • Vedação à Subordinação • Vedação à Inserção Irrestrita na Atividade-Fim • Afectiosocietatis : Vedação à Multidisciplinaridade Irrestrita • Limitação da Atividade Econômica • Autonomia Plena • Exclusão Absoluta da Atividade-Fim • Afectiosocietatis : Identidade Funcional • A participação em licitações

3. 1) Alcance da Atividade Econômica Existiriam atividades econômicas ou formas de inserção no mercado que seriam proibidas ou inviáveis para as cooperativas de trabalho?

4. Equívocos? • Possível Incapacidade de Autogestão do Trabalhador • Algumas Formas de Trabalho Ensejam Subordinação Inevitavelmente? • Algumas Atividades Necessitam CTPS? • Cooperativas e Emprego Não Podem Existir sobre Bases Superpostas? • Terceirização: Tendência à Precarização? • Transporte e Médicas (plenamente autônomos?)

5. Inexistência de Antinomia Constitucional “Não Existem Inconstitucionalidades na Própria Constituição” Exemplos: Regra: Restrições / Interferência Estatal em razão da atividade econômica e não em razão do tipo societário: Liberdade Economica x CADE / Agencias Reguladoras / BACEN / etc

6. Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...) XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (...) XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

7. Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

8. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (...) § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.

9. Lei Federal n° 5.764/1971 Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

10. 2) Enquadramento Adequado da Autonomia É autônomo trabalho realizado pelo sócio da cooperativa de trabalho?

11. Relevância • Identificação da Adequada Tutela do Formas Alternativas de Trabalho, em especial o trabalho organizado em cooperativas de trabalho. • Proteção à Prestação de Serviços Continuada em Cooperativa / à Inserção em Licitações / Adequado Escopo de Atividade Econômica

12. Autonomia x Parassubordinação x Subordinação • A Liberdade de Trabalho (Autonomia) é Igual em Todos os Casos? • Exemplos: Taxi, Médicos, Advogados, ASGs, Professores, Consulltores, Op. “Telemarketing”, Vigilantes, etc. • Doutrina Nacional Tradicional • Direito Internacional: Precedentes do Direito Comparado – Legislação no Âmbito da União Européia – Relatório “Supiot” • Trabalho Parassubordinado

13. Parassubordinação Relevância do Tema: • Identificação da Adequada Tutela do Formas Alternativas de Trabalho • Proteção à Prestação de Serviços Continuada Ronaldo Gaudio

14. Prestação de Trabalho: Realidade Dinâmica • autônomo • eventual • teletrabalho • “job sharing” - partilha de emprego • consórcio de empregadores rurais (Lei n° 10.256/01) • trabalho intermitente • trabalho a tempo parcial • trabalho temporário (Lei n° 6.019/74) • terceirização • quarteirização • subordinado Ronaldo Gaudio

15. Autônomo • organiza a própria atividade • escolhe clientela • fixa seus horários • fixa prazos de execução de tarefas Ronaldo Gaudio

16. Parassubordinado “refreação ou insuficiência do elemento caracterizante da relação de emprego” “relações de trabalho de natureza contínua, nas quais os trabalhadores desenvolvem atividades que se enquadram nas necessidades organizacionais dos tomadores de serviços, tudo conforme estipulado em contrato, visando colaborar para os fins do empreendimento.” Ronaldo Gaudio

17. Parassubordinado “O trabalho parassubordinado é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre os quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação.” Ronaldo Gaudio

18. Configuração da Parassubordinação • Coordenação • Atividades Coletivas / Adequação ao Tomador • Continuidade • Possível Pessoalidade? • Superposição dos Elementos do Emprego? Ronaldo Gaudio

19. Subordinação x AutonomiaOIT Recomendação OIT 198/2006 - Critérios: • Forma de Execução do Trabalho • Forma de Remuneração do Trabalho Recomendação OIT 127 – Revisada Recomenda: “promoção do exercício dos direitos dos trabalhadores associados das cooperativas”, reconhecendo a peculiaridade do “trabalho associado” frente ao “trabalho empregado dependente” Ronaldo Gaudio

20. Estática x Dinâmica(conclusão) • Autonomia x Parassubordinação • Dinamismo • Graus de Autonomia e Subordinação • Zona Cinzenta • Art. 9° CLT (Primazia da Realidade e Parassubordinação) Ronaldo Gaudio

21. Estática x Dinâmica Subordinação Autonomia Ronaldo Gaudio

22. Elementos de Verificação • Local da Prestação • Posse dos Insumos e Equipamentos • Grau Hierárquico da Função • Natureza da Função ou Profissão • Compartilhamento das Deliberações • Domínio de “know how” (E. 331, III) • Regramento Coletivo (Estatutos; CPSs) • Horário Determinado • Exclusividade do Trabalho • Deslocamento do Trabalhador entre Tomadores Ronaldo Gaudio

23. O Elemento Autogestão

24. 2º Ciclo de Conferências da AMATRA 22 - 04.03.05 “os princípios do direito do trabalho compatíveis serão invocados em favor dos parassubordinados.” Ronaldo Gaudio

25. CFRB/88 – Quais Direitos? “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)” Ronaldo Gaudio

26. Equiparação aos SubordinadosPlenos • Direito Inadequado • Normas Socialmente Ineficazes • “Legislador Não Inventa a Realidade; Não a Amolda a Seu Gosto” Dante Cracogna Ronaldo Gaudio

27. Equiparação aos Autônomos • Retrocesso • Garantias Equivalentes: “tratar desigualmente os desiguais na exata medida em que se desigualam” Ronaldo Gaudio

28. Piso Mínimo Comum x Direitos Diferenciados • Direitos Humanos • Normas Cogentes (Ordem Pública) • Interpretação de Normas Constitucionais – Conflitos Aparentes • CFRB/88 • Corrente Minoritária (extensão aos autônomos) • Taxi – Sem Proteções? Ronaldo Gaudio

29. Piso Mínimo Comum x Direitos Diferenciados Não se defende “a aplicação de idêntico estatuto jurídico para qualquer relação de trabalho, mas sim fincar posição no sentido de que um ramo do Direito deve tratar de maneira harmoniosa as diferentes modalidades de relações jurídicas que surgir entre quem trabalha e quem recebe os frutos desse trabalho.” Ronaldo Gaudio

30. Piso Mínimo Comum x Direitos Diferenciados • O que Aplicar, portanto? • Brasil: • Leis existentes: Temporário / Consorcio de Empregadores Rurais, etc. • Cooperativas: A Orientação da OCB Ronaldo Gaudio

31. Precedentes Estrangeiros • 1°) Lei 533, de 11 de agosto de 1973, que alterou o artigo 409, n. 3, do Codice de Procedura Civile – Autônomo com Instrumento Processual Mais Célere = Subordinado Ronaldo Gaudio

32. Precedentes Estrangeiros • Relatório “Supiot” União Européia: Tratado de Amsterdã (10/1997) – Discussão das alterações nas relações de trabalho – Coordenador: de Alain Supiot - Conclusões Ronaldo Gaudio

33. Relatório “Supiot” “A situação econômica e social não poderia levar a um modelo único de relações de trabalho, porque em verdade ela se caracteriza por uma pluralidade de mundos de produção. Indicativos são o incremento da utilização do trabalho autônomo, das cooperativas, da terceirização, etc. como fuga do Direito Empregatício.” “reconstrução do critério de subordinação” Ronaldo Gaudio

34. Relatório “Supiot” Grupos Básicos: • assalariados tradicionais, que trabalham com base em contratos em que a subordinação é essencial; • os autônomos; • os contratos de livre colaboração. Ronaldo Gaudio

35. Precedentes Estrangeiros • Itália: projeto de lei Smuraglia que foi aprovado pelo Senado Italiano - “trabalhos atípicos” – saúde, maternidade, segurança, previdência, certificação voluntária (elemento de valoração pelo Judiciário) – exclusão do Aviso Prévio • Itália: projeto de lei De Luca, aprovado em 22 de junho de 1999: Teletrabalho – saúde e segurança. • D / J Alemã e Italiana: Equalização (majoritária) / Ampliação ou Restrição (minoritária). Ronaldo Gaudio

36. Precedentes Estrangeiros • Reforma da Espanha • Reforma de Portugal • Reforma da Itália (BIAGI) Ronaldo Gaudio

37. Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais(1996) “remuneração que proporcione a todos os trabalhadores uma remuneração igual para o trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; existência decente para os trabalhadores e suas famílias, condições de segurança e de saúde no trabalho; repouso, lazer e limitação razoável das horas de trabalho, férias periódicas pagas, remuneração dos feriados, etc.” Ronaldo Gaudio

38. OIT – Conferência – 93ª Seção (jun./2005) “promover e cumprir normas e princípios dos denominados direitos fundamentais no trabalho” “dar relevo à abrangência e eficácia da proteção social” Ronaldo Gaudio

39. Fabio Konder Comparato “os direitos fundamentais correlacionam-se aos direitos humanos, surgindo estes nas lutas históricas em defesa da dignidade humana contra a violência, o aviltamento, a exploração e a miséria” Ronaldo Gaudio

40. 3) Ponderações Sobre Terceirização Somente é possível terceirização de atividade-fim? A inserção em atividade meio é segura?

41. Cenário Real • O En. 331, TST (antigo 254) x Art. 70, p.ún, CF • Dinâmica dos Contratos • Dinâmica da Atividade Empresária • Especialização Empresarial • Terceirização – Limites

42. Critérios Ponderadores • Local da Prestação • Flexibilidade de Horário • Trabalho por Tarefa • Escopo Contratual Definido • Temporariedade – Prazo Determinando (E. 331, I?) • Não Subordinação • Não Inserção no Quadro Produtivo (Efetivo) • Posse e Gerenciamento de Insumos e Equipamentos • Especialização / Domínio de “knowhow” (E. 331, III) / Autonomia Técnica • Exemplos: • Engenharia / Sub-empreitadas • Educação • outros

43. Não se analisa a terceirização de forma dogmática.

44. 4) Afectio societatis – Critério Aferidor É exigida a identidade de profissional dos sócios?

45. Multidisciplinaridade x Unicidade Profissional • Quais tipos de cooperativa de trabalho seriam legais? • Quais os limites da multidisciplinaridade? • Existe para Sociedades em Geral? Mercado Aceita? • Previsão Legal? Legislação Anterior • Riscos Futuros - os exemplos tradicionais: cooperativas de taxi e médicas • Noutros termos: Sem terceirização?

46. Ilustrações • En. TST n° 331, III: III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. • A Habilitação nas Licitações • Atividade Econômica Preponderante – CNPJ • Prestação de Serviços ao Cooperado • Reaproveitamento de Cooperados • Retorno das Sobras • Utilização do FATES (Indivisibilidade) • Qualidade do Serviço • Independência Técnica do Tomador

47. Cooperativa - Sociedades de Pessoas LGC: Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

48. O Elemento Afeição LGC Art. 3° Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. Estatuto Social – Delimitação da Atividade Econômica

49. 5) Participação em Licitações • Complementação – Decisão STF – Art. 71, L. 8666 • A influência da questão autonomia