IL POSITIVISMO GIURIDICO

1. IL POSITIVISMO GIURIDICO • Lineamenti generali del positivismo giuridico • analisi di Norberto Bobbio (1909-2004)

2. Testi: • Il positivismo giuridico (1961) • Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965) • Definizione del positivismo giuridico • = dottrina secondo cui non esiste altro diritto se non quello positivo (cioè posto dall’uomo) • = monismo = esistenza di un solo tipo di diritto (non più due tipi di diritto, cioè diritto naturale e diritto positivo)

3. TRE aspetti principali del positivismo • A) come metodo = modo di accostarsi allo studio del diritto • B) come teoria = cosa è il diritto • C) come ideologia = perché obbedire al diritto

4. riprende analisi di H. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958) • 5 aspetti del positivismo: • - le leggi sono comandi • - validità e giustizia di una norma non sono necessariamente connesse • - analisi dei concetti giuridici deve essere distinta da critica alle leggi • - nel sistema giuridico si possono prendere decisioni con mezzi logici • - i giudizi morali non possono essere argomentati razionalmente

5. A) Positivismo come metodo: • a1) il positivismo è un modo di accostarsi allo studio del diritto • Per il positivismo il diritto è un FATTO SOCIALE e non un VALORE • Il diritto come fatto sociale è tale a prescindere dalla circostanza che realizzi dei valori morali • = separazione fatto/valore

6. a2) il diritto è un fatto sociale che può essere analizzato a prescindere dal contenuto • = il diritto può avere qualsiasi contenuto • = distinzione tra ciò che il diritto Èe ciò che il diritto DOVREBBE ESSERE • già presente in Marsilio da Padova • Defensor pacis (1324) • due modi di considerare il diritto: • i) ciò che è giusto fare • ii) ciò che di fatto viene considerato diritto

7. = distinzione tra forma e contenuto • = il diritto è individuabile a partire da una determinata forma • determinate caratteristiche della norma giuridica (ad es., teoria dei caratteri differenziali del diritto sostenuta dal positivismo giuridico tedesco dell’Ottocento) • da uno specifico procedimento di formazione (ad. es., teoria della validità delle norme di H. Kelsen per la quale una norma è valida se appartiene all’ordinamento giuridico, cioè se è emanata sulla base di norme di competenza)

8. a3) studio del diritto come fatto esprime esigenza di • trasformare lo studio del diritto in vera e proprio scienza • postulato della AVALUTATIVITÀ della scienza e della conoscenza • Per realizzare questo obiettivo, la scienza del diritto deve formulare dei giudizi di fatto (cioè descrizioni della realtà) e non prendere posizione di fronte ad essa (dire se è giusta o ingiusta)

9. Due modi di conoscenza del diritto secondo Bobbio: • - formulazione di giudizi di fatto • obiettivo è conoscenza della realtà • esistenza di una norma dipende da: • - caratteri della norma giuridica • - appartenza della norma all'ordinamento • - efficacia dell’ordinamento

10. Il positivismo stabilisce • definizioni fattuali • = diritto è ciò che di fatto viene considerato diritto

11. - formulazione di giudizi di valore • obiettivo è presa di posizione di fronte alla realtà

12. esistenza di una norma dipende: • - dalla sua conformità al diritto naturale (ideale) • - dalla giustizia della norma • il diritto è individuato a partire dal concetto di valore

13. Si formulano definizioni ideologiche • = diritto è strumento che serve a raggiungere un determinato fine (giustizia, bene, ecc.)

14. a4) perché la vera conoscenza • è quella espressa dai giudizi di fatto (avalutativi, scientifici) e non da quelli di valore

15. - per giudicare un oggetto è necessario prima identificarlo • - la definizione del diritto da parte del giusnaturalismo incorre nell’errore logico della fallacia naturalistica

16. - non è possibile conoscere i valori • sono soggettivi e non oggettivi • = metaetica non oggettivista e non cognitivista

17. Divisionismo (vs. derivazionismo) • = distinzione tra fatto e valore • = tesi della separazione tra diritto e morale

18. a5) altre componenti storiche della nascita del positivismo giuridico (oltre al giusnaturalismo razionalista): • 1) vicinanza con il positivismo filosofico • Henry de Saint Simon (1760-1825) • A. Comte (1798-1857) • H. Spencer (1820-1903) • (si richiamano a Bacone e Galileo) • = atteggiamento scientista ed empirista

19. H. de Saint Simon. A. Comte. H. Spencer

20. atteggiamento scientista ed empirista • Scientismo = esistenza di un unico modello di scienza • Sono le scienze fisico-naturali • Empirismo = la conoscenza si fonda sui fatti “positivi” osservabili e sulla sperimentazione • NB: i due movimenti poi si dividono e il positivismo filosofico diventa critico di quello giuridico

21. - critica anti-illuministica dello storicismo • E. Burke (1729-1797) • J. De Maistre (1753-1821) • F.C. von Savigny (1779-1861) • = relatività della conoscenza delle cose umane e loro irrazionalità

22. E. Burke J. De Maistre

23. 4 aspetti principali: • i) varietà della storia per varietà dell’uomo • (illuminismo: analisi della ragione dell’uomo) • ii) irrazionale nella storia, i moventi sono le passioni • (illuminismo: ruolo della ragione)

24. iii) pessimismo antropologico, la storia non è progresso verso il meglio • (per illuminismo: idea di progresso) • iv) elogio del passato e della tradizione • (per illuminismo: primato della ragione sulla tradizione)

25. B) COME TEORIA DEL DIRITTO • = dice cosa è il diritto • = definizione del diritto • non tutti questi caratteri sono condivisi da tutti i giuspositivisti • le diverse scuole accentuano aspetti diversi

26. 5 lineamenti principali: • b1) teoria coattività del diritto • b2) teoria delle fonti del diritto = legge • b3) teoria dell’imperatività della norma • b4) diritto come sistema (coerenza e completezza) • b5) teoria dell’interpretazione

27. B1) teoria della coattività del diritto • = sono giuridiche le norme che possono essere fatte valere con la forza • origine di questa concezione in C. Thomasius e nella distinzione tra • justum • honestum • decorum

28. Christian Thomasius (1655-1728) • 1706 Fundamenta iuris naturae et gentium

29. Sistematizza distinzione tra jus perfectum e jus imperfectum • Jus imperfectum (non coattivo) non è diritto (ma sfera etica) • Su base tripartizione comportamenti umani • i) honestum = fai a te stesso ciò che vuoi che gli altri facciano per se stessi • = ambito della coscienza morale

30. ii) decorum = fai agli altri ciò che vuoi che gli altri facciano per te • = benevolenza altrui • iii) justum = non fare agli altri ciò che non vuoi gli altri facciano a te • Azioni coercibili (diritto) sono quelle esterne (intersoggettive) e per le quali è possibile stabilire diritti e doveri

31. È solo justum • = honestum riguarda azioni interne (non è intersoggettivo) • = decorum è intersoggettivo, ma non pone diritti e doveri • Justum è intersoggettivo e pone diritti e doveri • Es: interferenza nella libertà altrui

32. Pone separazione tra diritto e morale • Significa: • - Libertà convinzioni personali • - Stato non può imporre morale • - Concezione non sostanzialistica (non eticizzante) della colpevolezza (propone abolizione tortura) • Separazione si ritrova in Kant e J.S.Mill

33. b2) teoria delle fonti del diritto • = ruolo della legge • legislazione è fonte prevalente del diritto • Legislazione è fonte superiore del diritto • contro consuetudine e situazione delle fonti nel particolarismo giuridico

34. b3) teoria della norma giuridica • = teoria imperativistica della norma: • - norma è comando di un soggetto sovrano • - norma giuridica contiene un comando • Fondamento è contrattualismo

35. b4) teoria dell'ordinamento • = diritto è sistema ordinato di norme • Ne derivano due conseguenze: • i) teoria della coerenza dell'ordinamento • = nello stesso ordinamento non vi possono essere norme contraddittorie o contrarie (incompatibili) • = non vi possono essere antinomie

36. ii) teoria della completezza • = non esistono lacune • = il giudice può sempre ricavare, esplicitamente o implicitamente, una regola ad hoc dalle norme dell’ordinamento per decidere i casi

37. b5) teoria dell'interpretazione • = teoria meccanicista della interpretazione • = il giudice si limita ad applicare la legge che è chiara e precisa • es. P. Laband: logische Schluss • (conclusione logica) • = il giudice non crea diritto

38. c) come ideologia • riguarda la teoria dell’obbedienza al diritto • Da obbedienza alla norma in quanto giusta • = ius quia iustum (giusnaturalismo) • A obbedienza alla norma in quanto tale • = ius quia iussum

39. Come ideologia • = teoria dell’obbedienza assoluta alla legge in quanto tale (motto Gesetz ist Gesetz) • = il diritto in quanto posto va obbedito = legalismo etico • teoria non è diffusa tra i giuspositivisti (solo Hobbes)