J. Xavier de Basto 2008

1. A tributação, em IRS, dos planos de opção, de subscrição ou de aquisição de valores mobiliários estabelecidos a favor de trabalhadores dependentes ou de membros de órgãos sociais J. Xavier de Basto 2008

2. A tributação das remunerações acessórias • Definição legal (artigo 2º, 3, b): são remunerações acessórias “todos os direitos, benefícios ou regalias não incluídos na remuneração principal que sejam auferidos devido à prestação de trabalho ou em conexão com esta e constituam para o respectivo beneficiário uma vantagem económica”. • A tributação das remunerações acessórias é necessária para garantir a igualdade horizontal e a igualdade vertical. • Sempre que se trate de remunerações em espécie, a tributação efectiva depende da existência de normas precisas que estabeleçam a correspondência em dinheiro dos benefícios em espécie, não sendo suficientes as normas genéricas, do tipo das estabelecidas no nº 1 do artigo 24º.

3. Os incentivos materiais baseados em acções • Os planos de aquisição de acções • Os planos de subscrição de acções • Os planos de opções sobre acções (stock options) • A protecção do risco dos adquirentes: opção de venda (put option) à sociedade das acções adquiridas ao abrigo do plano. • Outras vantagens: diferimento do pagamento do preço; possibilidade do pagamento se efectuar através da dação em pagamento das acções adquiridas.

4. A problemática geral da tributação destes planos • A tributação correcta destes benefícios é necessária para garantir a equidade, horizontal e vertical, no tratamento dos rendimentos do trabalho dependente. • A tributação dos ganhos obtidos com os planos é independente da tributação dos ganhos (dividendos ou mais-valias) obtidos com os activos através deles adquiridos. • A escolha do momento da tributação e do valor a tributar constituem as duas questões centrais da problemática.

5. O momento da tributação. Que momentos são elegíveis como bons para tributar?1. O momento do estabelecimento do plano • No momento do estabelecimento do plano existe um verdadeiro acréscimo patrimonial que constitua rendimento líquido, susceptível de tributação? • Resposta negativa: não se criou, pela simples existência do plano, um activo patrimonial, donde não resultou um verdadeiro acréscimo patrimonial.

6. (Continuação)2. O momento em que a opção pode ser exercida (time of vesting), mas de facto ainda não o foi • Existe então um activo patrimonial (um instrumento financeiro derivado), que pode ter até cotação no mercado dos valores mobiliários. • A determinação do seu valor, todavia, em muitos casos, pode ser difícil ou arbitrária: opções não cotadas ou não transaccionáveis. • A posição da administração alemã e a jurisprudência que se lhe seguiu: a aplicação da fórmula Black-Scholes e a tributação dos ganhos das opções cotadas no momento em que as opções nascem, independentemente do seu exercício. • Conclusão: o time of vesting poderia ser bom momento para tributar, mas só para as opções com cotação na bolsa.

7. (Continuação)3. O momento em que a opção é exercida (time of exercise) • É o momento-chave da tributação das opções como rendimentos do trabalho independente. • Há então claramente um ganho, que é o de poder adquirir a um preço mais baixo do que o do mercado um activo patrimonial. • É irrelevante, para o efeito da discussão da tributação das opções como rendimentos do trabalho dependente, argumentar que ainda não se sabe se o trabalhador ganhou, em definitivo, alguma coisa com essas acções (sob a forma de dividendos ou mais-valias).

8. (Continuação)4. O momento em que se recebem dividendos ou se realizam mais-valias com as acções adquiridas • Está para além do alcance da tributação das vantagens acessórias. • O ganho respeitante às opções como rendimentos do trabalho dependente não depende do resultado final da operação. Os dividendos e mais-valias (ou menos-valias) irão ser tributados (ou não…) como rendimentos de outras categorias. • Recorde-se o que se disse atrás: a tributação dos ganhos obtidos com os planos de opções sobre acções é independente da tributação dos ganhos (dividendos ou mais-valias) obtidos com os activos através deles adquiridos.

9. Opções transaccionáveis • Se cotadas, a sua tributação no momento da respectiva aquisição, respeitaria os princípios da tributação do rendimento, já que entrou no património um activo cujo valor se determina sem ambiguidades. • Se não cotadas, as dificuldades de avaliação aconselham a que se não tributem. • Se, todavia, são efectivamente transaccionadas, deve tributar-se o ganho assim obtido.

10. Os mecanismos de protecção do risco • Se o plano inclui uma opção de venda (incluindo nesta a possibilidade de dação em pagamento das acções adquiridas), o momento chave para tributar será o do exercício dessa opção. • Se o plano prevê o diferimento temporal do pagamento dos títulos, poderá haver lugar a tributação do rendimento em espécie constituído por juros inferiores aos do mercado para operações semelhantes.

11. O valor a tributar • No caso da opções exercidas, o valor a tributar deverá ser o da diferença entre o preço do mercado e o preço de exercício (eventualmente acrescido de qualquer quantia que o trabalhador tenha desembolsado pela opção). • No caso de aquisição ou subscrição, deve ser a diferença entre o valor de mercado e o valor da subscrição (eventualmente acrescido de qualquer quantia que o trabalhador tenha desembolsado pelo direito à subscrição). • No caso de alienação ou renúncia onerosa, deve ser o valor da alienação ou renúncia (eventualmente acrescido de qualquer quantia que o trabalhador tenha desembolsado para obter o direito alienado). • No caso opção de venda exercida, o valor deve ser a diferença entre o preço de exercício dessa opção e o preço de mercado dos títulos vendidos (eventualmente acrescido de qualquer quantia que o trabalhador tenha desembolsado pela opção).

12. As soluções do CIRSI A incidência A norma de incidência - ponto 7) da alínea b) do nº 3 do artigo 2: 7) Os ganhos derivados de planos de opções, de subscrição, de atribuição ou outros de efeito equivalente, sobre valores mobiliários ou direitos equiparados, ainda que de natureza ideal, criados em benefício de trabalhadores ou membros de órgãos sociais, incluindo os resultantes da alienação ou liquidação financeira das opções ou direitos ou de renúncia onerosa ao seu exercício, a favor da entidade patronal ou de terceiros, e, bem assim, os resultantes da recompra por essa entidade, mas, em qualquer caso, apenas na parte em que a mesma se revista de carácter remuneratório, dos valores mobiliários ou direitos equiparados, mesmo que os ganhos apenas se materializem após a cessação da relação de trabalho ou de mandato social.

13. A norma de incidência: três factos geradores • Desta disposição ressaltam três factos geradores de imposto: • Os ganhos derivados de planos de opções, de subscrição, de atribuição ou outros de efeito equivalente, sobre valores mobiliários ou direitos equiparados. • Os resultantes da alienação ou liquidação financeira das opções ou direitos ou de renúncia onerosa ao seu exercício, a favor da entidade patronal ou de terceiros. • Os resultantes da recompra pela entidade patronal dos valores mobiliários ou direitos equiparados, mas, em qualquer caso, apenas na parte em que a recompra se revista de carácter remuneratório, isto é, não há ganho tributável se a recompra não foi feita a um valor superior ao da aquisição e se limitou a eliminar ou diminuir as perdas do “investidor”.

14. As soluções do CIRSII A determinação do momento da tributação e dos valores a tributar • As normas legais: artigo 24º, nº 4 4 - Os ganhos referidos no n.º 7) da alínea b) do n.º 3 do artigo 2.º consideram-se obtidos, respectivamente: a) No momento do exercício da opção ou de direito de efeito equivalente, correspondendo à diferença positiva entre o valor do bem ou direito nessa data e o preço de exercício da opção, ou do direito, acrescido este do que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição da opção ou direito; b) No momento da subscrição ou do exercício de direito de efeito equivalente, correspondendo à diferença positiva entre o preço de subscrição ou de exercício do direito de efeito equivalente para a generalidade dos subscritores ou dos titulares de tal direito, ou, na ausência de outros subscritores ou titulares, o valor de mercado, e aquele pelo qual o trabalhador ou membro de órgão social o exerce, acrescido do preço que eventualmente haja pago para aquisição do direito; c) No momento da alienação, da liquidação financeira ou da renúncia ao exercício, a favor da entidade patronal ou de terceiros, de opções, direitos de subscrição ou outros de efeito equivalente, correspondendo à diferença positiva entre o preço ou o valor da vantagem económica recebidos e o que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição das opções ou direitos; (continua)

15. Continuação d) No momento da recompra dos valores mobiliários ou direitos equiparados, pela entidade patronal, correspondendo à diferença positiva entre o preço ou o valor da vantagem económica recebidos e o respectivo valor de mercado, ou, caso aquele preço ou valor tenha sido previamente fixado, o quantitativo que tiver sido considerado como valor daqueles bens ou direitos, nos termos da alínea a), ou como preço de subscrição ou de exercício do direito para a generalidade dos subscritores ou dos titulares do direito, nos termos da alínea b), ou o valor de mercado, nos termos da alínea e); e) Nos planos de atribuição de valores mobiliários ou direitos equiparados em que se verifiquem pela entidade patronal, como condições cumulativas, a não aquisição ou registo dos mesmos a favor dos trabalhadores ou membros de órgãos sociais, a impossibilidade de estes celebrarem negócios de disposição ou oneração sobre aqueles, a sujeição a um período de restrição que os exclua do plano em casos de cessação do vínculo ou mandato social, pelo menos nos casos de iniciativa com justa causa da entidade patronal, e ainda que se adquiram outros direitos inerentes à titularidade destes, como sejam o direito a rendimento ou de participação social, no momento em que os trabalhadores ou membros de órgãos sociais são plenamente investidos dos direitos inerentes àqueles valores ou direitos, em particular os de disposição ou oneração, sendo o ganho apurado pela diferença positiva entre o valor de mercado à data do final do período de restrição e o que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição daqueles valores ou direitos.

16. O momento da tributação • Nas opções, o momento da tributação é o do exercício da opção (alínea a) do nº 4 do art. 24º). • Na subscrição, o momento é o da subscrição das acções (alínea b) do nº 4 do art. 24º). • Na alienação das opções ou direitos de subscrição, o imposto nasce quando se dá essa alienação, ou a sua liquidação financeira ou renúncia onerosa ao exercício (alínea c) do nº 4 do art. 24º). • Se existir opção de venda, o momento tributável é o da recompra pela entidade patronal (alínea d) do nº 4 do art. 24º). • Se as acções estiverem feridas de qualquer indisponibilidade, a tributação é diferida para o momento em que cessem as restrições impostas (alínea e) do nº 4 do art. 24º).

17. O valor tributável • As normas do CIRS, com uma excepção, adoptam os valores tributáveis atrás definidos (slide 11). • A excepção está nos ganhos relativos à recompra dos títulos pela entidade patronal (opção de venda) que só são tributados quando tiverem “carácter remuneratório”, ou seja, não são tributáveis os ganhos que se traduzem na simples eliminação de perdas.

18. Valor tributável nas opções de compra Tributa-se a “diferença positiva entre o valor do bem ou direito nessa data e o preço de exercício da opção, ou do direito, acrescido este do que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição da opção ou direito”. (alínea a) do nº 4 do artigo 24º).

19. Valor tributável na subscrição É a “diferença positiva entre o preço de subscrição ou de exercício do direito de efeito equivalente para a generalidade dos subscritores ou dos titulares de tal direito, ou, na ausência de outros subscritores ou titulares, o valor de mercado, e aquele pelo qual o trabalhador ou membro de órgão social o exerce, acrescido do preço que eventualmente haja pago para aquisição do direito” (alínea b) do nº 4 do artigo 24º).

20. Valor tributável em caso de alienação, liquidação financeira ou renúncia onerosa ao exercício Tributa-se a “diferença positiva entre o preço ou o valor da vantagem económica recebidos e o que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição das opções ou direitos” (alínea c) do nº 4 do artigo 24º).

21. Valor tributável em caso de indisponibilidade dos títulos Uma vez que o momento da tributação é diferido para quando cessa o período de indisponibilidade, o valor tributável é dado pela “diferença positiva entre o valor de mercado à data do final do período de restrição e o que eventualmente haja sido pago pelo trabalhador ou membro de órgão social para aquisição daqueles valores ou direitos” (alínea e) do nº 4 do artigo 24º).

22. Valor tributável em caso de recompra(alínea d) do nº 4 do artigo 24º)I • A lei distingue consoante a recompra se faça a preço fixo ou não. • Se a recompra se não faz a preço fixo, o valor tributável é “diferença positiva entre o preço ou o valor da vantagem económica recebidos e o respectivo valor de mercado”.

23. Valor tributável em caso de recompra(alínea d) do nº 4 do artigo 24º)II • Na recompra a preço fixo, tudo vai depender das condições por que foram adquiridos os valores mobiliários agora alienados. Assim: • Se foram adquiridos ao abrigo de um plano de opções, só há ganho tributável se o valor da recompra for superior ao valor por que foi exercida a opção de compra, já que a norma de incidência só considera o “ganho remuneratório”. A simples diferença entre o preço da recompra e o valor de mercado a essa data pode não constituir “ganho remuneratório”, porque o valor de mercado pode não superior ao preço de exercício da opção.

24. Continuação • Se foram adquiridos ao abrigo de um plano de subscrição - a um preço mais baixo do que o da generalidade dos investidores - a recompra a um preço fixo terá ou não carácter remuneratório consoante o preço fixado for ou não superior ao preço de subscrição para a generalidade dos investidores. • Só ocorre ganho remuneratório, se o preço fixo de recompra for superior ao preço de subscrição para a generalidade dos investidores (ou o valor de mercado, na falta deste). • Se o preço de recompra for igual ao da aquisição pela generalidade dos subscritores, o ganho já foi tributado como vantagem acessória no momento (anterior) da subscrição. • O valor a tributar é pois a diferença positiva entre o preço fixo da recompra e o preço de subscrição para a generalidade dos investidores (ou o valor de mercado na falta deste).

25. Conclusões geraisI • As soluções do CIRS são equilibradas e introduzem equidade no tratamento dos rendimentos do trabalho dependente. • Os únicos desvios a soluções “óptimas” são: • a não tributação das opções cotadas enquanto não exercidas; • a não tributação dos ganhos não remuneratórios resultantes dos sistemas de protecção de risco. • Não seria fundamentalismo fiscal ir tão longe?

26. Conclusões geraisII • O CIRS, contrariamente a outras legislações, não concede tratamentos preferenciais para casos particulares, como por exemplo a favor de “pequenas atribuições”. • Estando em causa o princípio da igualdade horizontal, tais benefícios, a nosso ver, não se justificam. • O CIRS não estabelece obrigações de retenção na fonte, quanto a estes rendimentos, o que pode dificultar a aplicação efectiva da tributação. • As obrigações de registo e de comunicação, previstas no artigo 119º, que impendem sobre as entidades patronais, podem ajudar a administração fiscal a detectar mais facilmente os titulares dos rendimentos e verificar o cumprimento das obrigações fiscais.