Vergütung und Zahlung: Sicherung des Vergütungsanspruchs

1. Vergütung und Zahlung: Sicherung des Vergütungsanspruchs Prof. Dr. Wolfgang Voit VEREIN ZUR FÖRDERUNG VON FORSCHUNG UND LEHRE IM PRIVATEN BAURECHT AN DER PHILIPPS-UNIVERSITÄT MARBURG E.V.

2. Wirtschaftlicher Hintergrund Vorleistungspflicht des Unternehmers, führt zu: • Verringerung der Liquidität: nur durch Abschlagszahlungen oder Teilung der Leistung zu verhindern (Teilabnahme, Teilschlussrechnung) • Risiko der Insolvenz: durch Abschlagszahlungen oder Sicherheiten zu verringern Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

3. Abschlagszahlung nach BGB I Rechtsgrundlage: §§ 632a, 320 Abs. 1 BGB Voraussetzungen (soweit keine Vereinbarung über Abschlagszahlung): • Abschlagszahlung nach vertragsmäßig erbrachter Leistung, unabhängig von der Abgrenzbarkeit einer Teilleistung • Bemessung nach dem Wertzuwachs beim Besteller, nicht nach dem Wert der Leistungen; Problem: bei Leistungen des Subunternehmers Wertzuwachs beim GU erst, wenn Zahlung von Besteller erhalten, da kein Eigentum am Leistungsgegenstand? (-) Leistung des SubU ist Teil Leistung des GU => Wertzuwachs schon mit Erbringen der Leistung • Unwesentliche Mängel stehen nicht entgegen, aber eingeschränktes Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 641 Abs. 3 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

4. Abschlagszahlung nach BGB II Prüfbare Aufstellung der erbrachten Leistung ist Fälligkeitsvoraussetzung (keine Schlussrechnung) Keine Zuordnung zu bestimmten Posten (weicht die Aufstellung zu weit vom Leistungsverzeichnis ab, kann aber Prüfbarkeit fehlen) Wortlaut: Keine Beschränkungen auf Bauleistungen => auch geistige Leistungen können Anknüpfungspunkt sein (Problem: Wertsteigerung) Soweit bei erforderlichen Stoffe oder Bauteilen, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, Eigentum übertragen oder Sicherheit geleistet wird, § 632 a Abs. 1 S. 5 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

5. Abschlagszahlung nach BGB III Abschlagszahlung beim Bauträgervertrag: • Kein Wertzuwachs beim Besteller, da Eigentum am Grundstück erst nach Fertigstellung übertragen wird • § 632a Abs. 2: Abschlagszahlung nur nach Vereinbarung gemäß Art. 244 EGBGB mit Weiterverweisung auf MaBV (Einzelheiten beim Bauträgervertrag) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

6. Abschlagszahlung nach BGB IV Fertigstellungssicherheit des Bestellers: § 632a Abs. 3 BGB: • Nur Bauwerksverträge mit Verbrauchern • Nur, wenn Abschlagszahlung erbracht wird • Sicherungszweck: Rechtzeitigkeit und Mangelfreiheit • Höhe: 5% der vorgesehenen Vergütung • Art der Sicherheit nach Wahl des Unternehmers: Einbehalt der Vergütung, Erfüllungsbürgschaft etc., vgl. § 632a Abs. 4 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

7. Abschlagszahlung nach VOB/B § 16 Abs. 1, § 16 Abs. 5 Nr. 3, 5 VOB/B (§ 632a BGB wird verdrängt) Voraussetzungen (entsprechen weitgehend der Neufassung des BGB): • auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen (Nachweis durch prüfbare Aufstellung, § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B) • eigens angefertigten und bereitgestellten Bauteile sowie auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile, soweit Eigentum übertragen oder nach Wahl des Auftraggebers Sicherheit geleistet wird (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 VOB/B) • Leistungsverweigerung erst nach Nachfristsetzung, § 16 Abs. 5 Nr. 3, 5 (hM.: unter Androhung der Arbeitseinstellung, so: OLG Düsseldorf, BauR 1975, 428, OLG Frankfurt, BauR 1988, 599. Arg.: schwerwiegender Eingriff in die Abwicklung der Baumaßnahme, vgl. Kapellmann/Messerschmidt, § 16 VOB/B, Rn. 332) • Problem: Leistungsverweigerung durch den Unternehmer bei Ausbleiben der Abschlagszahlung kann wie beim BGB-Vertrag hohe Schäden auslösen; zusätzliche Unsicherheit wegen der Voraussetzung der Nachfristsetzung • Regelung hält Inhaltskontrolle stand (anders bei Vorauszahlungen) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

8. Leistungsverweigerungsrecht bei Vermögensverfall Rechtsgrundlage: § 321 BGB Voraussetzungen: • Nach Vertragsschluss wird erkennbar, dass der Anspruch wegen mangelnder Leistungsfähigkeit gefährdet wird (Entfällt bei Sicherheitsleistung) • Probleme: Beurteilung der Anspruchsgefährdung • Sonderproblem: Die Leistung der Sicherheit kann nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein (idR als inkongruente Deckung) • Ergebnis: Nur ultima ratio, da erhebliche Schäden drohen und der eigene Zeitplan gefährdet ist Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

9. Sicherungshypothek nach § 648 BGB Wirtschaftlicher Hintergrund: • Abschlagszahlungsanspruch wird für den Unternehmer idR. günstiger sein, weil Liquidität zugeführt wird • Vorteile der Sicherungshypothek: Es wird keine Fertigstellungssicherheit ausgelöst (§ 632a Abs. 3 BGB) • Rechtsdurchsetzung geht schneller • Anspruch ist nicht auf Vergütungsansprüche beschränkt Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

10. Grundlagen der Sicherungshypothek Hypothek: • Belastung eines Grundstücks mit Verpflichtung, zur Befriedigung einer Forderung aus dem Grundstück eine Geldsumme zu zahlen, § 1113 Abs. 1 BGB • Hypothek ist akzessorisch • Realisierung durch Zwangsvollstreckung, § 1147 BGB • Bestellung durch Einigung und Eintragung, § 873 BGB mit Besonderheiten nach §§ 1115 f. BGB Besonderheiten der Sicherungshypothek: • Hypothek bestimmt sich allein nach der Forderung, kein Schutz des Erwerbers der Hypothek bei gutem Glauben an das Bestehen der Forderung (Ausschluss des § 1138 BGB), §§ 1184, 1185 Abs. 2 BGB • Sicherungshypothek kann nur als Buchhypothek begründet werden, § 1185 Abs. 1 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

11. Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB Anspruchsvoraussetzungen: • Werkvertrag über Bauwerk oder Teil eines Bauwerks • für die Forderungen aus dem Vertrag; im Falle fehlender Fertigstellung: für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und die in der Vergütung noch nicht inbegriffenen Auslagen • an dem Baugrundstück des Bestellers Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

12. Bauwerksvertrag Einheitliche Auslegung des Begriffs des Bauwerks mit § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB: • Durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache, die nur mit größerem Aufwand von dem Grundstück getrennt werden kann und deshalb unbeweglich ist (vgl. BGHZ 57, 60). • Bauwerksbegriff ist weiter als Gebäude; Bezug zur Bausubstanz erforderlich; Beitrag zu einem Gesamtwerk reicht aus (Malerarbeiten bei Gebäudeneubau oder umfangreicher Renovierung) • Bauwerk braucht nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks zu sein • Vorbereitungsarbeiten nur, soweit konkreter Bezug zur Bausubstanz: Architekt (Überwachung (+) ; reine Planung (-) ; Kombination (+)); Abbruchunternehmer (aber nicht, wenn ein Bezug zum Neubau fehlt); Bodenarbeiten zum Ausheben der Baugrube (+) • Umbau und Renovierung (wenn sie im Umfang einem Teilbauwerk gleichstehen) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

13. Gesicherte Forderungen aus dem Bauwerksvertrag Vergütungsforderung: • nach Fertigstellung und Abnahme (Rechtschutzbedürfnis zweifelhaft, weil Vergütung verlangt werden kann; im Hinblick auf die Möglichkeit der Sicherung durch einstweilige Verfügung aber zu bejahen; Problem: Gegenschluss zu § 648a Abs. 1 S. 3 BGB) • nach Fertigstellung vor Abnahme (+), Fälligkeit der Forderung nicht erforderlich • vor Fertigstellung: Nur für den der erbrachten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und der darin nicht inbegriffenen Auslagen • Mängel wirken sich mindernd auf die Bewertung der erbrachten Leistungen aus; kein Abzug eines Druckzuschlages nach § 641 Abs. 3 BGB (str.) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

14. Gesicherte Forderungen aus dem Bauwerksvertrag Entschädigungsforderungen/Schadensersatzforderungen: • Beispiele: §§ 642, 645, 649 BGB, § 6 Abs. 6 VOB/B, Verzugsschaden, sonstige Schadensersatzansprüche gegen den Besteller (zB. Beschädigung von Geräten durch Mitarbeiter des Bestellers; unberechtigtes Hausverbot gegenüber Unternehmer mit der Folge der Kündigung durch den Unternehmer) • Argumente für Einbeziehung dieser Forderungen: Wortlaut „Forderungen aus dem Vertrag“, Vergleich mit § 647 BGB • Grenze des § 648 Abs. 1 S. 2 BGB gilt nicht Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

15. „Am Grundstück des Bestellers“ Identität von Besteller und Eigentümer des vom Bauwerksvertrag betroffenen Grundstücks Gleichgestellte Rechte: • Miteigentum (an allen Miteigentumsanteilen des Bestellers bzgl. des bebauten Grundstücks möglich) • Wohnungseigentum (hinsichtlich der Höhe der zu sichernden Forderung ist zu beachten, dass der Wohnungseigentümer bei Auftrag durch die Gesamtheit der Wohnungseigentümer nur anteilig haftet) • Erbbaurecht (Sicherungshypothek am Erbbaurecht) Sonderproblem: • Gesamthypothek/mehrere Grundstücke (BGH NJW 2000, 1861) Voraussetzung: beide Grundstücke werden auf Grundlage eines einheitlichen Werkvertrages bebaut Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

16. Wirtschaftliche Verflechtung statt Identität? I Reicht nicht aus: • Wortlaut spricht für enge Auslegung • Keine Rechtsfortbildung, da keine planwidrige Lücke • Parallele zu § 647 BGB • Abstellen auf wirtschaftliche Verflechtung führt zur Rechtsunsicherheit bei der Beurteilung der juristischen Person Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

17. Wirtschaftliche Verflechtung statt Identität? II Grenze nach § 242 (Berufung auf Personenverschiedenheit rechts-missbräuchlich, vergleichbar Durchgriff) „wenn Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen es gebieten, die personen- und vermögensrechtliche Selbständigkeit von Besteller und Eigentümer hintanzusetzen“ nicht allein ausreichend: - wirtschaftliche Alleinherrschaft oder ganz überwiegende Beherrschung - Kenntnis und Billigung seitens des Eigentümers Sondern zusätzlich erforderlich: - tatsächliche Vorteile seitens des Grundstückseigentümers (intensivere eigene Nutzungsmöglichkeit, bessere Vermietbarkeit, BGHZ 102, 95 ff.) gleichzustellen: Strohmanngeschäfte Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

18. Rechtsdurchsetzung Klage auf Bewilligung der Sicherungshypothek: • rechtskräftiges Urteil ersetzt Bewilligung, § 894 ZPO Problem: Dauer bis zur Entscheidung Durchsetzung im Wege der einstweiligen Verfügung: • Grundlage: § 885 Abs. 1 BGB ermöglicht Eintragung einer Vormerkung auf der Grundlage einer einstweiligen Verfügung Vorteile: • sehr rasche Rechtsdurchsetzung, ggf. auch ohne mündliche Verhandlung, §§ 936, 922 Abs. 1 S. 1 ZPO und bei Dringlichkeit durch Vorsitzenden allein, § 944 ZPO • Vormerkung wirkt rangwahrend für die später nachfolgende Sicherungshypothek und verhindert, dass bei Veräußerung des Grundstücks der Anspruch auf Bestellung der Sicherungshypothek nicht mehr durchgesetzt werden kann Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

19. Voraussetzungen der Rechtsdurchsetzung im Wege der einstweiligen Verfügung: • Verfügungsanspruch, §§ 935, 936 ZPO • Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek, • Glaubhaftmachung, kein Vollbeweis, §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO; regelmäßig durch Vorlage der Rechnung und Versicherung der Richtigkeit an Eides Statt (zulässiges Mittel zur Glaubhaftmachung wegen § 294 Abs. 1 ZPO) • Verfügungsgrund, §§ 935, 936 ZPO • braucht nicht glaubhaft gemacht zu werden, § 885 Abs. 1 S. 2 BGB • Vorteil: Unternehmer zeigt „Zähne“; Einschüchterung zur Verbesserung der Verhandlungsposition Probleme bei späterer Insolvenz des Bestellers/Eigentümers: • Ggf. Unwirksamkeit nach § 88 InsO • Anfechtungsmöglichkeit nach §§129 ff. InsO; idR. kongruente Deckung Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

20. Problempunkte der Regelung des § 648 BGB • Keine Sicherung der Subunternehmer, da ihr Besteller nicht Eigentümer ist • Leichte Umgehungsmöglichkeit, indem ein anderer als der Eigentümer als Besteller auftritt • Anspruch versagt, wenn Grundstück bereits in vollem Wert belastet ist • Anspruch versagt, wenn bereits eine Auflassungsvormerkung eingetragen ist, weil dann die Sicherungshypothek wieder gelöscht werden muss, wenn das Grundstück aufgelassen wird (problematisch vor allem bei Bauträgerverträgen; bei verzögerter Freigabe nach Auflassung können Schadensersatzansprüche drohen). • Sicherung allein der bereits erbrachten Leistungen, so dass bei Baufortschritt immer angepasst werden muss Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

21. Sicherung nach § 648a BGB Normzweck: • Absicherung auch der noch zu erbringenden Leistungen und damit effektive Sicherung der Vorleistung ohne Erfordernis der Anpassung • Gesetzliche Sicherungsmöglichkeit für Subunternehmer, der keinen Anspruch nach § 648 BGB hat, da sein Auftraggeber nicht Eigentümer des Grundstücks • Keine Kumulation mit § 648, § 648a Abs. 4 (wohl aber mit Abschlagszahlungen) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

22. Sicherungshypothek, § 648 BGB Für Werklohn, der bereits erbrachte Leistungen betrifft, und für andere Forderungen aus dem Bauwerksvertrag Bauwerksvertrag Selbstständig durchzusetzen, ggf. auch durch einstweilige Verfügung Sicherung nicht kündbar bei Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des AG § 648a BGB: Auch für Werklohn, der noch nicht erbrachte Leistungen betrifft Für Nebenforderungen pauschal 10%, § 648a Abs. 1 S. 2 BGB Bauwerk oder Außenanlage Unanwendbar bei Juristischen Personen des öffentlichen Rechts und bei „Häuslebauern“, § 648a Abs. 6 BGB Widerrufsmöglichkeit bei Vermögensverschlechterung des AG zulässig, soweit Sicherheit auf noch nicht erbrachte Leistungen entfällt, § 648a Abs. 1 S. 3 BGB Vor- und Nachteile im Vergleich zu § 648 BGB I Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

23. Sicherungshypothek, § 648 BGB Besteller muss Eigentümer sein In der Regel wirtschaftlich wertlos, da Grundbesitz regelmäßig schon mit Grundpfandrechten für andere Gläubiger belastet ist Kosten: nur Gebühren für Beurkundung und Eintragung (ggf. aber mehrfach bei Anpassung der Summe); vom Besteller zu tragen § 648a BGB: Auch Sicherung des Subunternehmers möglich Wahl der Sicherheit ist AG überlassen Kosten: vom Unternehmer zu erstatten, § 648a Abs. 3 BGB Vor- und Nachteile im Vergleich zu § 648 BGB II Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

24. Voraussetzungen des § 648a Abs. 1 BGB im Überblick 1. Unternehmer eines Bauwerkes oder einer Außenanlage • Unternehmer: wie in § 648 Abs. 1 BGB, d.h. Werkvertrag (abzugrenzen von Kauf- und Dienstvertrag) • Bauwerk: wie bei § 648 BGB oder Außenanlage; Beispiele: Anlegen von Gärten, Sportplätzen, Entwässerungsanlagen, Landschaftsbau, etc; erforderlich ist die Neuherstellung oder wesentliche Umgestaltung. 2. Sicherung für erbrachte oder nicht erbrachte Leistungen 3. Höhe bis zum voraussichtlichen Vergütungsanspruch + 10 % (pauschalisiert für Nebenforderungen, z.B. etwaige Zinsen) 4. Einschränkungen des Anwendungsbereichs bei natürlicher Person, die Einfamilienhaus baut, und bei juristischer Person des öffentlichen Rechts, § 648a Abs. 6 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

25. Rechtsfolgen bei Vorliegen der Voraussetzungen Anspruch auf Sicherheitsleistung (Vor dem 1.1.2009: Kein durchsetzbarer Anspruch auf Sicherheitsleistung, sondern nur Leistungsverweige-rungsrecht, daher keine echte Verpflichtung, sondern Obliegenheit • Konsequenz in der Insolvenz: • Auswirkungen auf Anfechtung bei späterer Insolvenz des Bestellers: kongruente Deckung (vor dem 1.1.2009: inkongruente Deckung mit der Folge einer erleichterten Anfechtbarkeit, §§ 129, 131 InsO) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

26. § 648a BGB nach Abnahme • Anspruch besteht auch nach Abnahme fort, § 648a Abs. 1 S. 3 BGB • Wirtschaftlicher Sinn: Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Mängelbeseitigung, § 648a Abs.5 S. 1 Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

27. Weitere Abwicklung, wenn Sicherheit nicht geleistet wird, § 648a Abs. 5 BGB § 648a Abs. 5: nach Ablauf der Frist kann Unternehmer entweder - Leistung verweigern und auf Stellung einer Sicherheit klagen oder - den Vertrag kündigen Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

28. Kündigung des Vertrages durch den Unternehmer, § 648a Abs. 5 BGB • Wenn Unternehmer nach erfolgloser Nachfristsetzung kündigt: • Vergütung für bereits erbrachte Leistungen, § 648a Abs. 5 BGB • Vergütung nicht erbrachter Leistungen (nicht mehr nur Vertrauensschaden) abzüglich ersparter Aufwendungen, wie bei § 649 BGB • widerlegliche Vermutung mit 5% des Vergütungsanspruchs bezogen auf die nicht erbrachten Leistungen • Nach neuerer Rspr. ist bei Kündigung Abnahme bereits erbrachter Leistungen erforderlich – diese kann wegen erheblicher Mängel der Teilleistung verweigert werden; Problem: Sicherung des fortbestehenden Mangelbeseitigungsanspruchs. Lösung: Erneute Fristsetzung, § 648a Abs.1 BGB, s. Schmitz BauR 2009, 714, 721 f; aA PWW/Leupertz § 648a Rn. 21: Abnahme hier nicht erforderlich) • Problem: Abrechnung bei Pauschalverträgen (vgl. BGH BauR 1999, 631; Aufteilung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungen und Bewertung nach der Urkalkulation; gleiche Grundsätze wie bei §§ 645, 649 BGB) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

29. Art der Sicherheit • Zulässige Sicherungsmittel sind in § 232 BGB aufgeführt; am gängigsten: Bürgschaft • Wahlrecht des AG hinsichtlich der Art der Sicherheit • § 648a Abs. 2 BGB: möglich auch Garantie oder Zahlungsversprechen durch ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer • Problem: § 648a Abs. 7 BGB und selbstschuldnerische Bürgschaft sowie Bürgschaft auf erstes Anfordern. • BGH NJW 2006, 2475; NJW 2010, 2272, 2273: § 648a Abs. 7 BGB schließt Verschärfungen für Bürgschaften, die im Vertrag selbst schon vereinbart werden, nicht aus. Abs. 7 betrifft also nur Vereinbarungen, die den gesetzlichen Anspruch aus § 648a BGB verschärfen. • Nachweis der Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Sicherungsgebers (§ 648a Abs. 2 S. 2 iVm. Abs. 7 BGB) und Bürgschaft auf erstes Anfordern: Abs. 7 steht richtiger Ansicht nach nur einer weitergehenden vertraglichen Verpflichtung des Bestellers im Werkvertrag entgegen, nicht einer weitergehenden Vereinbarung zwischen dem Sicherheitsgeber und dem Unternehmer; eine einmal abgegebene weitergehende Bürgschaft ist zwar ohne Rechtsgrund geleistet, ist aber nicht unwirksam. Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

30. Widerruf § 648a Abs. 1 S. 5 BGB Voraussetzungen: • Personenverschiedenheit von Besteller und Sicherungsgeber • Vorbehalt des Widerrufs (möglich wegen § 648a Abs. 1 S. 5 BGB) • wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers • Dadurch wird hinsichtlich der noch zu erbringenden Vorleistungen Insolvenzrisiko auf Unternehmer rückverlagert; Sicherung des Unternehmers für die noch zu erbringenden Leistungen über § 321 BGB, ferner kann erneut Sicherheit nach § 648a verlangt werden Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

31. Kosten der Sicherheit Anspruch des Bestellers gegen den Unternehmer auf Erstattung der Kosten hierfür, § 648a Abs. 3 BGB Höhe: • Nur konkrete Kosten, bis zu 2% der Sicherungssumme pro Jahr • Entfallen des Kostenerstattungsanspruchs nach § 648a Abs. 3 S. 2 BGB für die Zeit der unberechtigten Einwendung gegen die Vergütungszahlung • Erstattungsanspruch trotz Abs. 7 disponibel Argument: betrifft nicht Sicherheit selbst Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

32. Bürgschaft, § 765 BGB Bestehen einer Hauptforderung • Bürgschaft ist akzessorisch, d.h. im Entstehen und in ihrer Höhe vom Bestand der Hauptforderung abhängig • Bei bestimmbarer künftiger oder bedingter Forderung ist Bürgschaft bis zum Entstehen schwebend unwirksam • Bürgschaft gilt in der Regel nicht zur Sicherung einer anderen Verbindlichkeit, wenn die Hauptforderung nicht entsteht Bürgschaftsvertrag • Abgrenzung zum Schuldbeitritt (Beitretender wird Gesamtschuldner): Nur bei eigenem wirtschaftlichem Interesse anzunehmen • Abgrenzung zur Garantie: Verpflichtung, für den Eintritt zukünftigen Erfolgs (Zahlung) einzustehen oder Übernahme einer zukünftigen Gefahr Form, § 766 BGB; bei Banken § 350 HGB Sittenwidrigkeit, § 138 BGB • Bei Bank als Bürgen nicht relevant Einreden Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

33. Vorgaben des § 17 Abs. 4 VOB/B • § 17 Abs. 4 bezieht sich grds. nur auf die zugunsten des AG zu stellenden Bürgschaften. • § 17 Abs. 4 verpflichtet zur Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage (selbstschuldnerische Bürgschaft) • Die Parteien können vereinbaren, dass diese Vorschrift auch für Bürgschaften gelten soll, die dem AN gestellt werden Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

34. Verteidigungsmöglichkeiten des Bürgen bei einer einfachen Bürgschaft ● Bürgschaftsvertrag nicht wirksam, z.B. formnichtig, sittenwidrig, Verstoß gegen §§ 305 ff BGB, etc. ● Erlöschen der Bürgenschuld: bei Erlöschen der Hauptforderung, § 767 Abs. 1; bei Schuldübernahme 418 Abs. 1 BGB; bei Aufgabe einer Sicherheit, § 776 BGB; bei Bürgschaft auf Zeit, § 777 BGB; Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB ● eigene Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag ● alle Einreden des Hauptschuldners gegen die Hauptforderung, § 768 BGB (auch rechtsgrundlose Stellung der Bürgschaft wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede, z.B. BGH NJW 2001, 1857) ● Einrede der Anfechtbarkeit der Hauptschuld, 770 Abs. 1 BGB; analog anzuwenden für Rücktritt, Minderung und andere Gestaltungsrechte ● Einrede der Aufrechnungsmöglichkeit für den Gläubiger, § 770 Abs. 2 BGB ● Einrede der Vorausklage, §§ 771 ff. BGB (entfällt bei selbstschuldnerischer Bürgschaft) Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

35. Rückgriff des Bürgen  Aus dem Rechtsverhältnis zum Besteller: § 675 BGB (oder § 662 BGB oder GoA) iVm. § 670 BGB • Aus übergegangenem Recht: § 774 BGB iVm. § 631 BGB Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

36. Sonderformen der Bürgschaft Bürgschaft auferstes Anfordern • = Bürge ist mit den Einwendungen und Einreden aus §§  768, 770, 771, 776 BGB ausgeschlossen • genereller formularmäßiger Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB ist nach § 307 BGB unwirksam (BGH WM 2001, 947, 948) Nachbürgschaft • = Bürge für den Bürgen Rückbürgschaft • = der Bürge verbürgt sich gegenüber dem Bürgen für dessen Rückgriffsforderung gegen den Schuldner Ausfallbürgschaft • = Bürgschaft unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs.1) der fruchtlosen Vollstreckung beim Schuldner Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

37. Bürgschaft auf erstes Anfordern I Zweck: Dem Bürgschaftsgläubiger sollen sofort liquide Mittel zugeführt werden Deshalb: ● werden alle Streitfragen, die die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, erst im Rückforderungsprozess geklärt ● kann der Bürgschaftsgläubiger die Bürgschaft bereits dadurch in Anspruch nehmen, dass er erklärt, der Bürgschaftsfall sei eingetreten (formeller Bürgschaftsfall) ● bedarf es keiner schlüssigen Darlegung der Forderung durch den Bürgschaftsgläubiger ● muss der Bürge im formellen Bürgschaftsfall sofort zahlen und kann sich nur ausnahmsweise im Erstprozess verteidigen, wenn: - sich Einwendungen aus dem unstreitigen Sachverhalt ergeben - oder die der Einwendungen zugrundeliegenden Tatsachen offensichtlich sind und nach jeder Betrachtungsweise rechtlich durchgreifen Bsp.: Sicherungsabrede ist nach BGH-Rspr. (Rspr. der OLG oder h.L. genügt nicht!) unwirksam (BGH NJW 2001, 1857); Bürgschaft war befristet und ist z.Z. der Inanspruchnahme erloschen gewesen; Hauptforderung war offensichtlich verjährt, usw. Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

38. Bürgschaft auf erstes Anfordern II Probleme: • Missbrauch bei Liquiditätsproblemen des Bürgschaftsgläubigers • Liquiditätsverlust beim Hauptschuldner durch Rückbelastung, wenn Bürge zugleich Hausbank ist Deshalb: Verpflichtung zum Stellen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in der Regel in AGB unwirksam Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

39. Bauforderungssicherungsgesetz (Überblick) Zweck: Mittel, die dem Empfänger als Baugeld gezahlt wurden, sollen den an der Bauerrichtung beteiligten Unternehmern zur Befriedigung ihrer Forderungen zur Verfügung stehen. Baugeld: Legaldefiniert in § 1 Abs. 3 BauFordSiG • Nr. 1 = Grundpfandrechtlich gesicherte Baudarlehen • Nr. 2 = Geldbeträge in der Bauunternehmerkette (z.B. Zahlungen an GU) Geschützter Personenkreis (§ 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG) • Wer an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt ist (z.B. Handwerker, Bauunternehmer) • Auch Subunternehmer (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2), keine Arbeitnehmer Ordnungsgemäße Verwendung (§ 1 Abs. 1 BauFordSiG) • S. 1: Befriedigung der geschützten Personen • S. 2: Anderweitige Verwendung, soweit geschützte Personen aus anderen Mitteln befriedigt • Abs. 2: Für sich behalten, sofern Empfänger selbst am Bau beteiligt entsprechend des Wertes der von ihm erbrachten Leistungen • Problem: Baugeld darf nur für konkretes Bauvorhaben verwendet werden und muss objektbezogen auf separaten, dem Zugriff Dritter entzogenen Konten verwahrt werden (trotz Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungs-konform nach BVerfG  NJW 2011, 1578; aber Neuregelung geplant). Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

40. Bauforderungssicherungsgesetz (Haftung bei unzulässiger Verwendung von Baugeld) §§ 1, 2 BauFordSiG sind Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB • Bauunternehmer haben Anspruch auf Schadensersatz, wenn Ihre Forderungen aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Verwendung von Baugeld nicht befriedigt werden können. Schadensersatzpflichtig sind neben dem Baugeldempfänger, auch für ihn verantwortlich handelnde Leitungspersonen. Verschulden: erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz; Arg: Straftatbestand § 5 GSB = § 2 BauFordSiG (h.M.; BGH NJW 1982, 1037) § 1 Abs. 4 BauFordSiG: Empfänger trägt Beweislast, dass empfangene Mittel kein Baugeld sind bzw. ordnungsgemäß verwendet wurden. Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit

41. Vielen Dank für die Aufmerksamkeit Sicherung des Vergütungsanspruches Professor Dr. W. Voit