Articolo 38 d. Lgs . n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A

1. Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A

2. parte III contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali: art. 206 <norme applicabili>; • accertamento requisiti di carattere generale dei candidati o degli offerenti da parte degli enti aggiudicatori; • l’art. 38 recepisce ed estende il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, non distinguendo tra cause di esclusione obbligatoria e cause di esclusione facoltativa operata dal legislatore comunitario; Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

3. Sentenza Corte di Giustizia C-538/07; • l’art. 38 elenca le cause di esclusione il cui accertamento è oggettivo e non implica alcuna valutazione da parte della S.A. e cause di esclusione il cui accertamento implica una valutazione da parte delle S.A., con conseguente obbligo di adeguata motivazione Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

4. Articolo 38, comma 1, lettera c) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno riportato: - sentenza di condanna passata in giudicato - decreto penale di condanna divenuto irrevocabile - sentenza di applicazione della pena su richiesta, art. 444 c.p.p. per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla <moralità professionale>. Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

5. Articolo 38, comma 1, lettera c) • Interventi giurisprudenziali a chiarimento <reati ….. in danno dello Stato o della Comunità> Consiglio di Stato, sez. V, sentenze • 23 marzo 2009 n. 1736 • 12 giugno 2009 n. 3773 • Interventi giurisprudenziali a chiarimento del concetto di immoralità professionale Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3773 parere Avcp n. 162/2008 Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

6. Articolo 38, comma 1, lettera c) • seconda parte della lettera c) reati comunitari la cui presenza comporta esclusione automatica da parte della stazione appaltante, senza che la stessa possa effettuare una valutazione discrezionale: - partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’art. 45, paragrafo 1, della Direttiva 2004/18/CE. Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

7. Articolo 38, comma 1, lettera c) • pronunce di riabilitazione e di estinzione del reato per decorso del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata (artt. 178 c.p. ,445, comma 2, c.p.p. e 460, comma 5, c.p.p.) • le sentenze di condanna estinte ai sensi dell’art. 445, comma 2, c.p.p. devono o meno essere riportate nella dichiarazione del concorrente per non incorrere nella falsa dichiarazione? - TAR Lazio 22 luglio 2009 n. 7483 - Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2008 n. 5461 • reati depenalizzati: - TAR Veneto, sez. I, 18.9.2009 n. 2415 - Consiglio di Stato, sez. V, 2009 n. 4594 Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

8. sentenze di condanna che beneficiano della non menzione (art. 38, comma 2): - Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 ottobre 2009 n. 6006 • conseguenze dichiarazione generica: - Consiglio di Stato, con tre pronunce del 4 agosto 2009 nn. 4905, 4906, 4907; - parere Avcp n. 75/2009 Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

9. Articolo 38, comma 1, lettere e) ed i) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso: - grave infrazione alle norme in materia di sicurezza e rapporti di lavoro, debitamente accertate, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio; - violazioni gravi in materia previdenziale, definitivamente accertate Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

10. Articolo 38, comma 1, lettera e) • TIPOLOGIA DELLE VIOLAZIONIDEGLI OBBLIGHI IN MATERIA DI LAVORO - inosservanze da parte del datore di lavoro delle disposizioni penali e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro, quali: l’omicidio colposo occorso in violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, la rimozione od omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro, lesioni personali colpose occorse in violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, sanzioni e contravvenzioni relative agli obblighi dei datori di lavoro ex 494/1996 e 626/1994 ora confluiti nel testo unico sicurezza così come modificato dal decreto legislativo 3 agosto 2009, n. 106, violazione delle norme sul riposo giornaliero o sulle ferie annuali. Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

11. Articolo 38, comma 1, lettera e) • TIPOLOGIA DELLE VIOLAZIONIIN MATERIA DI SICUREZZA - violazioni al testo unico in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (d. lgs. n. 81/2008), quali: le gravi violazioni ai fini dell’adozione del provvedimento di sospensione dell’attività imprenditoriale di cui all’allegato I. Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

12. Articolo 38, comma 1, lettera i) Due orientamenti: • DURC non sindacabile: TAR Lazio, Roma, sez. III ter,24/11/2009 n. 11598 • Valutazione S.A.: TAR Veneto, sez. I, 26/5/2009 n. 1601 • In presenza di rimedi giudiziari, condono previdenziale, rateizzazione del debito l’O.E. è comunque in regola Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

13. Articolo 38, comma 1, lettera f) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno commesso: - grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti contratti con la S.A. che bandisce la gara, - errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

14. Articolo 38, comma 1, lettera f) • 1) grave negligenza o malafede: violazione dovere di diligenza caratterizzata da atteggiamento psicologico doloso o gravemente colposo • 2) grave errore professionale nei rapporti negoziali con altre stazioni appaltanti • rigorosa motivazione Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile 2008 n. 1716 Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.

15. Articolo 38, comma 1, lettera m-quater Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: - che si trovino, rispetto ad un altro partecipante, in una situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale. Articolo 3, comma 1, decreto legge n. 135/2009 convertito in legge 20 novembre 2009 n. 166 Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.