ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54 ADPF 54

2. ARGUENTE Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS

3. OBJETO DA AÇÃO Busca a interpretação correta dos seguintes dispositivos do Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal): • Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. • Aborto provocado por terceiro Art. 126 Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. • Art. 128 Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

4. OBJETO DA AÇÃO Isso porque entendido que Aborto não é o mesmo que Antecipação Terapêutica do Parto nos casos de Fetos Anencefálicos, devidamente certificada por médico habilitado.

5. OBJETO DA AÇÃO ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO A Antecipação Terapêutica do Parto de Feto Anecenfálico, realizada por profissionais da saúde, médicos, enfermeiros e outras categorias que atuem no procedimento de Antecipação terapêutica do parto, sujeitam-se a ação penal pública por violação dos dispositivos do Código Penal, caso venham a ser indevidamente interpretados e aplicados por juízes e tribunais, essa questão afeta não somente o direito das gestantes, mas também a liberdade pessoal e profissional dos trabalhadores da saúde.

6. TESE DA EXORDIALAntecipação terapêutica do parto de fetos Anencefálicos não é Aborto ANENCEFALIA (não há potencialidade de vida) É a má-formação congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. Conhecida vulgarmente como “ausência de cérebro”. A anencefalia é incompatível com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos, fora do útero a vida é de apenas algumas horas. Não há qualquer tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável e certa.

7. TESE DA EXORDIALAntecipação terapêutica do parto de fetos Anencefálicos não é Aborto O exame que detecta a existência do problema é a ecografia. Após diagnosticado a anomalia não há nada que a medicina possa fazer. A permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos á saúde da gestante e até perigo de morte, em razão do alto índice de óbito intra útero desses fetos. A má formação fetal expõe a gravidez a maior risco, notadamente maior do que o inerente a uma gravidez normal, assim, a Antecipação do Parto, nessa hipótese, constitui indicação terapêutica médica: a única possível e eficaz ao tratamento da paciente (gestante), já que para reverter a inviabilidade do feto não há solução.

8. TESE DA EXORDIALAntecipação terapêutica do parto de fetos Anencefálicos não é Aborto ABORTO (potencialidade de vida) É a interrupção da gravidez com a consequente morte do feto (produto da concepção), ou seja, a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal como a potencialidade da vida extra uterina do feto. Não é o que ocorre na Antecipação do Parto do Feto Anencefálico, pois a morte do feto ocorre pela má formação congênita, sendo certa e inevitável.

9. TESE DA EXORDIALAntecipação terapêutica do parto de fetos Anencefálicos não é Aborto Excludente de Punibilidade Artigo 128, CP A questão do Feto Anencefálico não constar no rol de excludentes de Punibilidade, prevista no artigo 128 do CP, é porque em 1940, data da criação do Código Penal, a medicina não conseguia diagnosticar com precisão as anomalias fetais incompatíveis com a vida, muito diferente do que acontece hoje.

10. TESE DA EXORDIALSOBRE O PRISMA DA GESTANTE, a falta de Antecipação do Parto de Feto Anencefálico, submete a mulher, gestante, a lesão: • DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA / ANALOGIA A TORTURA Impor a mulher o dever de carregar por 9 (nove), meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa. A potencial ameaça à integridade física e os danos á integridade moral e psicológica são evidentes. Podendo ser comparada até com uma tortura psicológica.

11. TESE DA EXORDIALSOBRE O PRISMA DA GESTANTE, a falta de Antecipação do Parto de Feto Anencefálico, submete a mulher, gestante, a lesão: • LEGALIDADE, LIBERDADE E AUTONOMIA DA VONTADE O artigo 5°, inciso II da Constituição Federal diz: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” Reverencia-se, desta forma, a autonomia da vontade individual, desta forma, a Antecipação Terapêutica de Feto Anencefálico não está vedada no ordenamento jurídico.

12. TESE DA EXORDIALSOBRE O PRISMA DA GESTANTE, a falta de Antecipação do Parto de Feto Anencefálico, submete a mulher, gestante, a lesão: • DIREITO À SAÚDE Saúde é o completo bem estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças. O direito à saúde é direito humano fundamental. A antecipação do parto de feto anencefálico é o único procedimento médico cabível para obviar o risco da dor da gestante, impedir a sua realização importa em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde.

13. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA • PREVISÃO LEGAL Artigo 102, § 1º, da Constituição Federal • CABIMENTO Artigo 1º da Lei Federal nº 9.882/99 • LEGITIMIDADE Artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99 Artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal • POSSIBILIDADE DE PEDIDO LIMINAR Artigo 5º da Lei Federal nº 9.882/99

14. PEDIDOS PEDIDO CAUTELAR Fumus boni iuris Violação dos preceitos fundamentais da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade, da autonomia da vontade e do direito à saúde. Periculum in mora A demora nos trâmites processuais das diversas ações judiciais que correm perante os Tribunais brasileiros em que gestantes buscam autorização judicial para submeterem-se à antecipação terapêutica do parto torna inócua eventual decisão favorável.

15. PEDIDOS PEDIDO CAUTELAR 1- Concessão de medida liminar para suspender o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que pretendam aplicar ou tenham aplicado os artigos 124, 126 e 128 do Código Penal, nos casos de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos. 2- Seja reconhecido o direito constitucional da gestante se submeter à antecipação terapêutica do parto, bem como do profissional de saúde que irá realizá-lo, desde que devidamente atestada a ausência cerebral por médico habilitado.

16. PEDIDOS PEDIDO PRINCIPAL (i) Interpretação dos artigos os artigos 124, 126 e 128 do Código Penal conforme a Constituição. (ii) Declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, da interpretação dos referidos dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado. (iii) Reconhecimento do direito subjetivo da gestante se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado.

17. PEDIDOS PEDIDO ALTERNATIVO Descabendo ADPF, seja a ação recebida como ADIn, já que se pretende a interpretação dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal conforme a Constituição, sem redução do texto, ou seja, sendo pronunciada a não incidência dos dispositivos citados à situação em que a gestante de feto anencefálico prefira interromper a gravidez por deliberação própria.

18. TRÂMITE DA ADPF 54

19. 06/2004- Propositura da ação Pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS)

20. 17/06/04- Distribuição: Min. Marco Aurélio 23/06/04- Conferência Nacional dos Bispos do Brasil requer admissão como Amicus Curiae. 25/06/04- Rel. indefere o pedido do Amicus Curiae: “Todavia, a admissão de terceiros não implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério a critério do relator, caso entenda oportuno”

21. 01/07/04- Rel. concede a Liminar: “Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da carta da república, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se-ão não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie”

22. 09/08/04- Associação Nacional Pró-vida e Pró-Família requer sua admissão na qualidade de Amicus Curiae. 09/08/04- Pedido Indeferido pelo Rel. 23/08/04- Associação de Desenvolvimento da Família requer sua admissão na qualidade de Amicus Curiae. 24/08/04- Pedido Indeferido pelo Rel.

23. 30/09/04- Decisão do Rel. em submeter a os autos à audiência Pública: “A matéria em análise deságua em questionamentos múltiplos. A repercussão do que decidido sob o ângulo precário e efêmero da medida liminar redundou na emissão de entendimentos diversos, atuando a própria sociedade. Daí a conveniência de acionar-se o disposto no artigo 6º, § 1º, da lei nº 9882, de 3/12/99(...) então, tenho como oportuno ouvir, em audiência pública, não só as entidades que requereram a admissão no processo como 'amicus curiae',(...)como também as seguintes entidades: federação brasileira de ginecologia e obstetrícia, sociedade brasileira de genética clínica, sociedade brasileira de medicina fetal, conselho federal de medicina, rede nacional feminista de saúde, direitos sociais e direitos representativos, escola de gente, igreja universal, instituto de biotécnica, direitos humanos e gênero (...)deputado federal josé aristodemo pinotti,(...).3.ao plenário, para designação de data, visando à apreciação da questão de ordem relativa à admissibilidade da ADPF”

24. 30/09/04- MPF solicitou que fosse submetido ao plenário questão de ordem alusiva ao cabimento, ou não, da via eleita para tratamento do tema.

25. 20/10/04- Plenário: 1º) Rel. entendeu que a via eleita é adequada (após o que pediu vista o Min. Carlos Brito ) 2º) O Tribunal, por maioria, REFERENDOU a primeira parte da Liminar (que dizia respeito ao sobrestamento das ações sem trânsito em julgado) e REFORMOU a segunda parte da Liminar, que reconhecia o direito constitucional da gestante de submeter-se ao aborto quando comprovada a anencefalia.

26. 28/04/05- Dando continuidade na questão de ordem anterior, o tribunal entendeu por ser admissível a ADPF neste caso. Audiência pública: -Remarcada várias vezes. -Desdobrada em várias datas: 26/08/08; 27/08/08; 28/08/08.

27. 31/03/09- Requerente (CNTS) apresenta memorial. 03/04/09- AGU apresenta memorial. 07/07/09- PGR apresenta parecer pela PROCEDÊNCIA da ADPF. 07/09/09- Conclusão ao Relator.

28. PRECEDENTES TJSP

29. Mas a solução, segundo meu modo de ver, não poderia ser resolvida apenas com base no alvedrio da gestante, porquanto existem outros pontos a considerar.De início, verifica-se que a Carta Magna assegura, entre outros, o direito à vida e desde a concepção, o nascituro é pessoa de direitos e não de mera expectativa, devendo ser protegido pelo Estado. Não se justifica o sacrifício de uma vida sob o fundamento de que é materialmente imperfeito. Será que estaríamos retrocedendo para pretender, como a história atesta, alcançar a uma raça pura? TJSP: MS nº905.037-3/8-00, Relator: Roberto Martins de Souza

30. A interrupção da gravidez de fetos anencefálicos não está prevista no dispositivo acima referido, pelo que não há falar em excludente da ilicitude.Todavia, a ausência de lei expressa, não significa que o Poder Judiciário, em face do caso concreto, não possa autorizar a interrupção da gravidez em caso dessa natureza (anencefalia), onde a vida extra-uterina se mostra absolutamente inviável e constitui desnecessário risco para a saúde da gestante.(...)Permitir a interrupção da gravidez neste caso exalta a prevalência dos valores da dignidade humana, da liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta consonância com os parâmetros constitucionais TJSP: MS nº905.037-3/8-00, Relator: Roberto Martins de Souza Voto contra do Des. Teodomiro Mendes

31. PRECEDENTES TJRS

32. Reconheço que, do ponto de vista estritamente legal, a lei penal não prevê essa autorização judicial, limitando-se a excluir a ilicitude do aborto naquelas hipóteses elencadas no art. 128 do estatuto repressivo.Não obstante, não vislumbro a impossibilidade jurídica do pedido apontada pelo prolator da decisão vergastada, uma vez que, se a lei não prevê a autorização judicial,também não proíbe que o interessado recorra ao Poder Judiciário para buscar respaldo à prática de uma conduta que, em princípio, constitui crime. TJRS: Apelação Crime Nº 70014105597, 1ªCâmara Criminal, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 28/06/2006

33. Considerando-se que, por ocasião da promulgação do vigente Código Penal, em 1940, não existiam os recursos técnicos que hoje permitem a detecção de malformações e outras anomalias fetais, inclusive com a certeza de morte ou de deficiência física ou mental do nascituro, e que, portanto, a lei não poderia incluir o aborto eugênico entre as causas de exclusão da ilicitude do aborto, impõe-se uma atualização do pensamento em torno da matéria, uma vez que o Direito não se esgota na lei, nem está estagnado no tempo, indiferente aos avanços tecnológicos e à evolução social TJRS: Apelação Crime Nº7000608809, 1ªCâmara Criminal, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em 02/04/2003

34. PRECEDENTES TJMG

35. Numa das mais tormentosas decisões de sua história, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, aos 20 de outubro de 2004, a impossibilidade de abortamento do feto que sofre de anencefalia (ausência de cérebro). A controvérsia teve lugar no julgamento de pedido de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 54-8/DF) (...) TJMG: Alvará Nº 1.0024.06.199818-3/001 Relator: Nilo Lacerda, Julgado em 08/11/2006

36. Diante deste quadro, a questão jurídica da tensão entre dois direitos humanos fundamentais deve ser solucionada. De um lado, o direito à vida a todos assegurado após a concepção, tal como tradicional e cientificamente aceitos; e, de outro, o direito à dignidade, expressamente consagrado na Constituição e que busca por a vida humana à salvo de todo tipo de dor e injustiça. Não basta viver, é necessário viver com dignidade. Direitos que naturalmente se completam, agora se conflitam, reclamando conciliação por parte do intérprete e operador do Direito para preservar seus núcleos mínimos de existência. Deve prevalecer o direito do feto acéfalo de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes após o parto. A vida deve sempre prevalecer, porquanto sem vida não há falar-se em sociedade, ou mesmo em Direito de espécie alguma.

37. Além de todo o aspecto legal supra abordado, autorizar a interrupção de uma gravidez, atormentaria a minha convicção Cristã de que a vida vem de Deus e somente Ele tem o poder de dela dispor.