Zorgplichten, consument en eigen schuld

Zorgplichten, consument en eigen schuld Wetenschapscafé Heerlen 6 april 2010

Dit product kan uwfaillissement veroorzaken

Deelt u de meningdat het anno 2010 onbestaanbaarzoumoetenzijndatconsumentennog steeds geld uit de zakwordtgeklopt door verzekeringen die nietswaardblijkentezijn, door tehogeprovisies en door tussenpersonen die hunwerkzaamhedendubbeldeclareren?

Ik deel die mening (minfin, 17-2-2010) Deelt u de meningdat het anno 2010 onbestaanbaarzoumoetenzijndatconsumentennog steeds geld uit de zakwordtgeklopt door verzekeringen die nietswaardblijkentezijn, door tehogeprovisies en door tussenpersonen die hunwerkzaamhedendubbeldeclareren?

Zorgplichten en handelspraktijken • Zorgplicht algemeen • Relatie Wft-civielrechtelijke regels • Positie assurantiebemiddelaar en hypotheekadviseur • Regels inzake oneerlijke handelspraktijken • rechtspraak

Samenhangende rechtsverhoudingen • Omstandigheden-toets: -Aard van het belang van de derde -voorzienbaarheid van de schade -opgewektvertrouwen -de omvang van de schade of het derdenbelang -de ernst van de wanprestatie -de overeenkomstziet op het derdenbelang (vergunningeisenWft) -de contractspartijheeftomtrent de prestatiebij de derdevertrouwengewekt of weggenomen -de hoedanigheid van partijen -de hoedanigheid van de derde -de bezwaarlijkheid van eenzorgplicht -anderefactoren die verbandhouden met de reikwijdte van de zorgvuldigheidsnorm in het algemeen, waarbijnaast het relativiteitsbeginselook macro-economischeoverwegingeneenrolkunnenspelen Toerekening van kennis en wetenschap; positie van derden >onevenwichtige verdeling van deskundigheid tussen partijen? >vakbekwaamheidseisen, instaan voor een uitvoerige catalogus aan informatie- en zorgplichten >worden belangen van derden beschermd? >complexe vragen

Informatie en transparantie • Informatieplicht is direct gericht op wilsvormingd.m.v. (algemene) waarschuwing, verantwoording of advies • Afbakening met onderzoeksplichten (en eigenschuld) • Informatiebetreft het expliciteren van de contractsinhoud, het wegnemen van ongelijkheid en (economischgezien) het wegnemen van marktinefficiënties • Tevensrolbij de bewijslevering • Transparantiespeelttijdens het contracteren, maartevens pro-actief: transparantieheefttevenstemaken met eerlijkheid en eerlijkehandelspraktijken • Transparantiebezien in samenhang met zorgplicht (bijvoorbeeld: ‘de tegenover de opdrachtgever in achttenemenzorg die van eenredelijkbekwaam en redelijkhandelendberoepsgenootmagwordenverwacht’) • Normoverdracht in de Wft; ookcivielrechtelijk van belang • Reasonable expectations of honest men

Zorgplichtheefttemaken met ‘zorgen’ en krijgtdaarmeeeensterkethischkarakter • Ongelijkheidscompensatiedoelstelling van consumentenbescherming? Les consommateurssont-ils en position de faiblesse? • De consument is (HvJ EU) eenzelfstandige, redelijkopgeleide en goed-geïnformeerdeconsument die alsmarktpartij en burger zelfstandig (verstandige) keuzeskanmaken • Misverstandenblijvenbijaanbieders: -de (doorsnee) consumentkan het zelf -als je maar ‘consumer friendly’ bent -er is maaréénsoortconsument en die weetwat-iewil, ofwel: alleconsumentenwillenhetzelfde ECHTER: de financiëleconsumentkiestrationeel, maarnietzelden sub-optimaal, vooralals de situatiete complex is of teweinigtransparant Zorgen = toezien en moeite doen dat iets geschiedt of onderhouden wordt, waken voor iets (aandacht voor de ‘zwakkere partij’?) Informeren = het zich verschaffen van kennis

Algemeenkaderopdrachtnemers/dienstverleners • Nog in ontwikkeling • In iedergevalinformatieplicht over de eigenschapen en risico’s van d edoor hen televerenprestaties; onderomstandighedenookrisico’s die daarbuitenliggen • Verantwoordingafleggen over hunhandelen • Vastleggen in contractueleafspraken • Risico-informatie: welkerisico’szijntypisch, voorzienbaar? Watzijn de alternatieven? Zijndezebesproken? Welkeomvangmoeteenrisicohebbenomtewordenvermeld? • Alleinformatieaanreiken die redelijkerwijsnodig is omeenbeslissingtekunnennemen • >> daaruitvloeienkwaliteitseisenvoort • >> idem de plicht tot het profileren van de cliënt • >> met name in adviesrelaties het risico van mogelijkconflicterendebelangen en de wenselijkheid van provisietransparantie en een ‘doorverwijsplicht’ bij ‘moeilijkekwesties’. • >> tegen de achtergrond van het leerstuk OD en de regelsinzake OHP

WFT en OD/OHP • Zorgvuldigheid die in het maatschappelijkverkeerbetaamt • >>oplettendmanoeuvrerentussenenerzijds de plichtrekeningtehouden met de ander (wederpartij), de belangen van anderenteontzien, en anderzijds het uitgangspuntdatditnietbetekentdatdaarbij de eigenbelangenmoetenwordenverwaarloosd, nietdat de uiterstdenkbarezorgvuldigheidmoetwordenbetracht • >>afwegingmaatschappelijkebehoorlijkheidsmaatstaven MAAR: wieformuleertdeze? AFM, BW? • De gedragsnormen van de Wftdienen via toezichthouder AFM tewordenovergedragen op vergunninghouders, die dezevervolgensmoetentoepassen in concrete relaties met cliënten/consumenten • Slechts ten dele ingevuld met gedragscodes en anderezelfregulering • Spanning bijlanglopenderelaties: various single operations or a single complex operation – one entire contract? • Alstoezichtwetgevinggeenuitzonderingtoelaat > directedoorwerking in civielerecht; Wftals ‘spoorboekje’

Zorgvuldige dienstverlening • Informatiedientfeitelijkjuist, bgrijpelijk en nietmisleidendtezijn • Informatievoorzoverredelijkerwijs relevant vooreen adequate beoordeling van een product • Ooktijdenslooptijdinformatie over diverse onderwerpen, waaronderwezenlijke of redelijkerwijsrelevantewijzigingen • Informatieinwinnen over cliëntinzakediensfinanciëlepositie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzoverredelijkerwijze relevant, en gemotiveerd • Is eendienstgeschikt? • Algemenezorgvuldigheidsregels • Precontractueel en contractueelinformeren • Bgfo en Nadereregels • Dienstverleningsdocument • beloningstransparantie

Ethics of justice & ethics of care, rechtvaardig -heids- of zorgethiek? • Art. 1:23 Wftsluit (tenzijandersvermeld, zoalsimplementatierichtlijnfinanciëlediensten op afstand etc., zietevensbijv. consultatiederivatenhandel) toepassinguit van de mogelijkheid de rechtsgeldigheid van eenonderliggendeprivaatrechtelijkerechtshandelingaantetastenwegensstrijd met de regels van de Wft. • Is datnodig? Mogelijkeontwrichting van financiëlemarkten is het gevolg van gebrekkigenormoverdracht, niet in rechterlijkeuitspraken die daarkortemettenmeemaken. • Art. 1:23 Wft is eenrestbepaling • Watbetekentschendingzorgplichten ex art. 4:18 tot en met 4:27 Wft in civielrechtelijkopzicht? Wftlijktdezetheorieëntewillenintegreren; de onkreukbaarheid van de financiëlewereld is echternietzoals men zoumogenverwachten watzijn de gevolgen van schending van Wft-normen?

Welkemogelijkhedenresteren, civielrechtelijkgezien? • Vordering tot schadevergoedingzonderaantasting van de overeenkomst; eenberoep op art. 3:40 lid 1 BW (oo/gz), danwel op de regelsinzake OD, oneerlijkehandelspraktijken (art. 6:193a e.v. BW), wanprestatie, misleiding en dwaling (art. 3:40 lid 2 BW richtzichenkel tot in de wet verbodenrechtshandelingen en zietniet op feitelijkehandelingen in strijd met de wet), art. 6:2 en 6:248 BW (r&b), art. 7:401 BW (goedopdrachtnemer), art. 3:11 BW (goedetrouw, onderzoeksplicht), art. 3:12 BW (geenmisbruik van bevoegdheid), art. 3:32 BW (afbakeninghandelingsbekwaamheid), art. 3:35 BW (vertrouwensbeginselbij (on)deskundigheidcliënt/consument), art. 7:402 en 7:427 BW, afd. 6.5.3 BW (w.o. ambtshalvetoetsing), ontbinding en schadevergoeding, collectieveactiemogelijkheden, ongerechtvaardigdeverrijking en onverschuldigdebetaling

assurantietussenpersonen • Art. 62 lid 1 WvK: begriptussenpersoon = het bedrijfmaken van het verlenen van bemiddelingbij het totstandbrengen en het sluiten van overeenkomsten in opdracht en op naam van personen tot wiehijniet in eenvastediensbetrekkingstaat • Zelfstandig, loondienstagenten, werknemers van tussenpersonen • Verder: regels van opdracht (art. 7:400 e.v. BW), bemiddeling (art. 7:425 e.v. BW), lastgeving (art. 7:414 e.v. BW), volmacht (art. 3:60-79 BW) • De verzekeringstussenpersoonadviseerteenpassendedekkingsvorm, controleert de polis op onjuistheden, controleertvoortdurend de verzekeringsportefeuille, handeltschadesaf en draagtzorgvooreentijdigeafdracht van de premieaan de verzekeraar • Bemiddelen in de zin van de Wftbetreftallewerkzaamheden (beroeps/bedrijfsmatig) gericht op het alstussenpersoon tot stand brengen van eenverzekeringtusseneencliënt en eenverzekeraar of op het assisterenbij het beheer en de uitvoering van eenverzekering (zelfgeenpartij)

Zorgplicht assurantietussenpersoon • In allegevallen: belangenbescherming (persoon of object, financieelbelangeigenaar), voorreikwijdte is overeenkomstbepalend, rekeninghoudend met wet, gewoonte en r&b, aard van de werkzaamheden, algemene en bijzondereregels BW en tal van publiekrechtelijkeregels in Wft en Bgfo • Mate van zorg en concrete zorgverplichtingen • Zorgvuldigheid: maatman of normalezorgvuldigheid? • Rechtspraak: gedragzoals van eenredelijkbekwame en redelijkhandelendeberoepsgenootmagwordenverwacht • Watbetekentdat in eenconcreetgeval? Adviseringvoorafgaand, feitelijkebemiddeling en nazorg; regelmatigbezoeken, regelmatigtoetsenaan de werkelijkheid (ongeacht of erpremiewordtontvangen!), vertrouwenspositiebevestigen en versterken, waken voor de belangen van alle tot zijnportefeuillebehorendeverzekeringen, inclusiefdegenen die door premietebetalennaeenoffertetekennengevenzichtegenbepaaldegevarentewillenverzekeren, en tevens het waarschuwentegengevolgen van niet (tijdige) betaling van premie.

Oneerlijke handelspraktijken • Beschermingconsumententegen ‘rogue traders’, vóór, tijdens en naeencommerciëletransactie • Eenpraktijk is oneerlijkalsdezestrijdig is met de vereisten van ‘professioneletoewijding’ en de praktijk het economischgedrag van de gemiddeldeconsumentwezenlijkverstoort of kanverstoren (méérdanbeïnvloeding, ongepast) • Oneerlijk in het bijzonder (maarnietuitsluitend) zijnpraktijken die misleidend of aggressiefzijn. • Misleidend: het verstrekken van feitelijkonjuiste of (potentieel) misleidendeinformatie • Aggressief: fysiekedwang, ongepastebeïnvloeding, bijzonderegroepenzoalskinderen, ouderen. • Dergelijkepraktijkenzijn (richtlijntekst) ‘verboden’. Inpassingnationaalrecht? In Nederland: OD. Species OD aangezien OHP ziet op economischgedrag van consumenten en betrekkingheeft op ‘besluiten over eentransactie’, zowelbinnenalsbuitenovereenkomst. Overlap en coexistentie met overige3 BW-regels. • Handhaving: nationaalinpassen. In Nederland CA en AfM.

Rechtspraak (selectie) • Fortis-kwestie vermogensbeheer • World online • aandelenlease

Fortis LJN BC8967 HR 11-07-2008 • 'In de gesprekken met, in het bijzonder tijdens een cliëntenbijeenkomst in Zandvoort, en voorts in gesprekken per mobiele telefoon, is bevestigd dat Fortis zich wel degelijk bezig hield met het beheer van de aandelen Predictive Systems, en bezig was het juiste moment van verkoop af te wachten, etc. Tijdens deze gesprekken zijn mededelingen gedaan in de volgende trant: "We kijken het even aan - het komt wel weer goed - maak je niet druk - dit zijn bekende golfbewegingen in de markt - jammer dat de koers nu zo laag is - dat zien we vaker - we houden het in de gaten - we wachten het juiste moment af", etc.' • Echter: het betreft op dit punt ENKEL een adviesrelatie. Deze relatie bracht naar het oordeel van het hof een zorgplicht mee voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of Fortis, die gesteld had dat zij [eiser] c.s. meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat op Fortis de bewijslast rust dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Ten onrechte (HR).

World online (prospectusaansprakelijkheid)_ HR 27-11-2009 LJN BH2162 • 4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt).

4.10.4 Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is (vgl. art. 6:195 BW). De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van art. 2 lid 2 van richtlijn 84/450/EEG) "misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden". Bij de beoordeling of dit laatste het geval is, moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde 'maatman-belegger'. De rechter zal een onjuiste of onvolledige mededeling dan ook pas als misleidend kunnen kwalificeren, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de 'maatman-belegger'. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economische gedrag van de 'maatman-belegger' kan beïnvloeden.

4.25.4 Indien bij het publiek waarop het prospectus zich richt, hoewel de daarin opgenomen informatie juist en volledig is, desondanks een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid heerst omtrent een onderwerp dat voor de beleggingsbeslissing van belang is, rust op de uitgevende instelling in beginsel niet de verplichting om zulks, bijvoorbeeld door het openbaar maken van een persbericht of andere mededeling, te corrigeren. Als uitgangspunt geldt immers dat een uitgevende instelling bij een beursintroductie kan volstaan met het uitbrengen van het wettelijk voorgeschreven prospectus, waarin de (juiste en volledige) informatie is opgenomen die nodig is om de belegger in staat te stellen een verantwoorde beleggingsbeslissing te nemen. Zij hoeft dus in beginsel ook niet te reageren op berichten in de media waaruit blijkt dat een onjuist beeld dan wel verwarring of onduidelijkheid over een relevant onderwerp bestaat.Deze regel lijdt evenwel uitzondering indien het onjuiste beeld, dan wel de verwarring of onduidelijkheid, een voor potentiële beleggers relevante kwestie betreft en in het leven is geroepen door mededelingen van of namens de uitgevende instelling zelf of die aan haar kunnen worden toegerekend. In een dergelijk geval rust op de uitgevende instelling een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting om door het doen van een publieke mededeling in aanvulling op het prospectus, zoals bijvoorbeeld een persbericht, opheldering te geven over de desbetreffende aangelegenheid.

Hoewel het antwoord op de vraag of en in hoeverre iedere belegger afzonderlijk daadwerkelijk door de gestelde onrechtmatige daad is misleid, mede afhankelijk is van de omstandigheden waarin die belegger ten tijde van zijn beleggingsbeslissing verkeerde, leent een vordering als de onderhavige zich bij uitstek voor bundeling van aanspraken van individuele beleggers in de vorm van een collectieve actie. Bij deze collectieve actie staat immers uitsluitend ter beoordeling of het gedrag van World Online en de Banken bij de beursintroductie onrechtmatig is geweest. Bij de beantwoording van die vraag kan geabstraheerd worden van de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de beleggers. Die omstandigheden zijn pas relevant bij vragen omtrent bijvoorbeeld schade(omvang), causaal verband en eigen schuld.

Aandelenlease-kwesties: • 4.5.1 [B] heeft zich op het standpunt gesteld dat Levob voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten haar bijzondere zorgplicht jegens [B] als niet-professionele wederpartij heeft geschonden, doordat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplichten inzake het inwinnen van informatie bij [B] over zijn financiële positie en inzake het verstrekken aan [B] van volledige en specifieke informatie over de financiële risico's die aan de overeenkomsten waren verbonden. Door deze schending is Levob volgens [B] toerekenbaar tekortgeschoten in haar (precontractuele) zorgplicht en heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld

4.5.4 Het hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten jegens [B] als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als die inzake Het Levob Hefboomeffect te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden, met inbegrip van de voor haar geldende gedragsregels.4.5.5 De rechtsopvatting waarvan deze vooropstelling van het hof blijk geeft, is juist.

4.5.8 Eveneens terecht heeft het hof, anders dan het onderdeel (in het bijzonder in de onderdelen 2.2 en 2.4.1-2.4.4) betoogt, geen doorslaggevend gewicht toegekend aan de omstandigheid dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving, met inbegrip van de toen voor Levob geldende gedragsregels, de hier door het hof geconcretiseerde zorgplichten niet specifiek voorschreven. Het hof heeft zijn oordeel gegrond op in de precontractuele fase op Levob rustende, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, verplichtingen tot het betrachten van bijzondere zorg jegens [B]. De opvatting die het onderdeel huldigt, dat deze privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de zorgplichten die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, is onjuist.

4.7.2 De waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico en de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease-product dat aan een breed publiek is aangeboden, en zijn niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. Deze zorgplichten gaan - behoudens bijzondere omstandigheden - niet zo ver dat op de aanbieder de verplichting rust te weigeren de overeenkomst aan te gaan. • 4.7.3 De verplichting van aanbieders van effectenleaseproducten de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen. Deze verplichting heeft zelfstandige betekenis, ongeacht het antwoord op de vraag of de plicht inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de afnemer is nageleefd.

4.7.4 Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.4.7.5 Wat betreft het antwoord op de vraag welke schade - alleen de restschuld, dan wel in de daarvoor in aanmerking komende gevallen tevens de rente, aflossingen en kosten - als gevolg van het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase in acht te nemen bijzondere zorgplicht (de verplichting te waarschuwen voor het restschuldrisico en de plicht inlichtingen in te winnen omtrent het inkomen en vermogen van de afnemer) aan de aanbieder zal kunnen worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, geldt het volgende.4.7.6 In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.4.7.7 Waar de verplichtingen waarin de aanbieder is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat een potentiële particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht de effectenlease-overeenkomst sluit, kan - behoudens voldoende door de aanbieder gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het aangaan van de overeenkomst aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW, zodat de aanbieder in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.

4.7.8 Van het in art. 6:98 BW bedoelde oorzakelijk verband kan overigens eerst sprake zijn, indien is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non- verband als bedoeld in art. 6:162 BW. Voor de gevallen waarin door de aanbieder van het effectenleaseproduct is aangevoerd dat de afnemer de overeenkomst toch zou hebben gesloten, ook indien de aanbieder aan de op hem rustende zorgplicht had voldaan, verdient het volgende aantekening.4.7.9 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

4.7.10 Indien ervan kan worden uitgegaan dat de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, zal - in verband met de omstandigheid dat de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de afnemer de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de afnemer voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de afnemer zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.4.7.11 Indien het vorenbedoeld oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven

4.7.12 Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

Zorgplichten, consument en eigen schuld