Abusi di posizione dominante: il risveglio dell’AGCM

1. Abusi di posizione dominante:il risveglio dell’AGCM Vito Auricchio Bruxelles, 30 maggio 2012

2. Indice • Introduzione • Casi recenti dell’AGCM • A-415 - Sapec Agro/Bayer - Helm • A-432 - Comuni vari - Espletamento gare affidamento servizio distribuzione gas • Sentenza TAR 4403/2012 • A-431 - Ratiopharm/Pfizer

3. Abusi e intese – AGCM - (2010-2011)

4. Abusi e intese – Commissione – (2010-2011)

5. A-415 – Sapec Agro / Bayer-Helm

8. L’origine dell’istruttoria • Caso avviato su denuncia di un gruppo di produttori di fungicidi generici (Fosetyl Task Force) attivi in Spagna, Portogallo, Grecia e Italia. • Prima denuncia all’AGCM: 15 maggio 2009. • Integrazione della denuncia: 22 giugno, 22 settembre e 16 novembre 2009. • Richiesta di avvio di istruttoria ex art. 102 TFUE e di adozione di misure cautelari. • Avvio istruttoria: 18 febbraio 2010. • L’AGCM, tra il 2006 e il 2007, aveva concluso altri due casi di abuso su segnalazione di produttori generici (A363 Glaxo e A364 Merck).

9. Il contesto regolatorio • Per mantenere sul mercato prodotti contenenti Fosetyl, ogni impresa doveva: • Effettuare studi volti a dimostrare l’assenza di effetti nocivi della sostanza su salute umana e animali; o in alternativa • accedere a studi effettuati da un’altra impresa. • Le richieste di accesso dovevano rispettare i requisiti stabiliti dalla regolamentazione (procedura di conciliazione presso MSE). • Se tali condizioni non erano rispettate entro una data scadenza (aprile-ottobre 2007), le registrazioni venivano revocate.

10. La condotta contestata La condotta BCS aveva rifiutato di concedere alla TF l’accesso a 2 studi sugli effetti del Fosetyl sui vertebrati. Tale accesso era necessario per completare il c.d. “Allegato II” della TF e garantire la ri-registrazione dei prodotti contenenti il Fosetyl. L’effetto escludente Come conseguenza del rifiuto, le autorizzazioni dei prodotti della TF erano state revocate dal Ministero della Salute (MS). 10

11. MSE respinge la richiesta della TF e il TAR Lazio convalida la decisione del MSE Bayer presenta gli studi necessari per supportare il Fosetyl TF avvia la procedura regolatoria per accedere agli studi di Bayer Le negoziazioni tra Bayer e la TF non hanno esito positivo TF chiede a Bayer di accedere agli studi Le registrazioni della TF sono revocate 2001 2006 2007 2007-2008 21/07/2008 2009 Helm richiede e ottiene accesso agli studi secondo la procedura regolamentata TF duplica circa 15 studi

12. La difesa di Bayer: il mercato rilevante • I precedenti della Commissione non avevano identificato un mercato dei prodotti fungicidi sulla base della specifica sostanza. • In AstraZeneca/Novartis (26 luglio 2000) e Bayer/Aventis Crop Science (17 aprile 2002), la Commissione ha definito il mercato come quello dei fungicidi destinati al trattamento di una patologia (nel caso di specie, fungicidi contro la peronospora della vite).

13. La posizione dell’AGCM: il mercato rilevante • L’AGCM ignora i precedenti UE sul presupposto che (i) si tratta di casi di concentrazione, (ii) il Fosetyl ha caratteristiche fisiche e tecniche (mobilità nella pianta, resistenza, etc.) uniche. • Il mercato rilevante è quello dei fungicidi a base di Fosetyl sul quale Bayer detiene una posizione dominante.

14. La difesa di Bayer: Essential Facility • Le condizioni per l’applicazione della teoria delle Essential Facility non erano soddisfatte. • Gli studi sui vertebrati erano duplicabili: • la Direttiva 91/414 non conteneva un divieto di duplicazione; • la TF aveva duplicato gli Studi. • La richiesta di accesso non era volta a soddisfare la domanda di nuovi prodotti: • vi erano già sul mercato altri concorrenti con prodotti similari; • “il rifiuto di un’impresa in posizione dominante di dare accesso a un prodotto protetto da un diritto di proprietà intellettuale, allorché tale prodotto è indispensabile per operare su un mercato derivato, può essere considerato abusivo solo qualora l’impresa che ha chiesto la licenza non intenda limitarsi, in sostanza, a riprodurre prodotti o servizi che sono già offerti sul mercato derivato dal titolare del diritto di proprietà intellettuale, ma abbia l’intenzione di offrire prodotti o servizi nuovi che il titolare non offre e per i quali esiste una potenziale domanda da parte dei consumatori” (C-418/01, IMS Health, par. 49).

15. La difesa di Bayer: Essential Facility (II) • Il rifiuto di concedere l’accesso non era ingiustificato. • La condotta non aveva dato luogo all’eliminazione della concorrenza a danno del consumatore: • sul mercato vi erano oltre 30 sostanze a base di Fosetyl, la maggior parte delle quali distribuite da concorrenti di Bayer.

16. La posizione dell’AGCM: Essential Facility • La Direttiva 91/414 conteneva un divieto di duplicare gli studi sui vertebrati: • gli studi di Bayer costituivano una Essential Facility (impossibilità non materiale ma giuridica di duplicare). • Anche se le richieste di attivare la procedura di conciliazione erano fallite, Bayer aveva un obbligo di collaborare e a trovare un accordo con la TF. 16

17. La difesa di Bayer: i documenti interni quale prova della strategia escludente

18. “The ties that don’t bind” • Documento redatto ex post, quindi non era la prova di una strategia escludente. • Secondo la giurisprudenza AstraZeneca, occorre dimostrare la natura oggettivamente escludente di una data condotta, indipendentemente dai documenti interni dell’impresa: “(…) in ragione del contesto regolatorio esistente nel caso di specie, il memorandum del 22 ottobre 1997 (…), nel quale il counsel in-house di AstraZeneca indicava che varie autorità scandinave adotterebbero generalmente la posizione secondo cui le licenze alle importazioni parallele non possono essere mantenute a seguito della de-registrazione dei prodotti cui si riferiscono, non costituisce una prova sufficiente. Tutt’al più, ci sono ragioni per ritenere che tale documento dimostri l’intenzione di AZ di escludere le importazioni parallele revocando l’autorizzazione al commercio delle capsule di Losec. Tuttavia, va sottolineato che se l’intenzione di una società in posizione dominante di restringere la concorrenza tramite mezzi estranei alla concorrenza sui meriti può essere presa in considerazione nella identificazione di un possibile abuso di posizione dominante, tale identificazione deve tuttavia in primo luogo basarsi sul riscontro oggettivo di un comportamento che, tenuto conto del contesto in cui è realizzato, è di natura tale da restringere la concorrenza” (T-321/05, AstraZeneca / Commissione (par. 845-849)).

19. La posizione dell’AGCM: i documenti interni quale prova della strategia escludente Da alcuni documenti interni si evinceva la strategia escludente di Bayer. La presenza dei documenti, dimostrava che l’esistenza di un disegno strategico escludente. 19

20. Bayer era dominante sul mercato dei fungicidi a base di Fosetyl. La Direttiva 91/414 conteneva un divieto di duplicare gli studi sui vertebrati: gli studi di Bayer costituivano una Essential Facility (impossibilità non materiale ma giuridica di duplicare). Anche se le richieste di attivare la procedura di conciliazione erano fallite, Bayer aveva un obbligo di collaborare e a trovare un accordo con la TF. Da alcuni documenti interni si evinceva la strategia escludente di Bayer. Bayer aveva abusato della sua posizione dominante: sanzione di € 5,124 mio (2,8% del fatturato della società e 6,5-8% come proporzione del valore delle vendite sul mercato). Conclusioni dell’AGCM e sanzione 20

21. A-432 – Comuni vari – Espletamento gare affidamento servizio distribuzione gas

22. 22

23. L’origine dell’istruttoria Italgas è il gestore del servizio di distribuzione del gas nei Comuni di Roma e Todi. Richieste da parte dei Comuni di Roma e di Todi a Italgas di fornire una serie di informazioni necessarie per indire la nuova gara: 11 maggio, 10 ottobre e 23 marzo 2010. L’AGCM era in copia conoscenza. Italgas fornisce la maggior parte delle informazioni, tranne alcune (c.d. schede tariffarie). Avvio istruttoria: 13 ottobre 2010. 23

24. La condotta contestata x y z La condotta escludente • Italgas avrebbe perseguito un disegno strategico volto, in ultima istanza, a rifiutare la trasmissione di informazioni necessarie/utili per la determinazione del valore di indennizzo spettante al gestore uscente - e, quindi per la pubblicazione del bando di gara - e per la presentazione di offerte da parte dei concorrenti. L’effetto escludente • La condotta avrebbe avuto l’effetto di: • ritardare o impedire l’indizione delle gare di Roma e di Todi, e • prorogare il monopolio di Italgas. Concedente info Incumbent

25. Il contesto regolatorio Il D.Lgs. 164/2000, in attuazione Direttiva 98/30, liberalizza il servizio di distribuzione del gas, prevedendo un termine a partire dal quale le concessioni devono essere attribuite mediante apposita procedura di gara indetta dall’ente locale. Le concessioni in essere al momento di entrata in vigore del D.Lgs. 164/2000 ed aventi una scadenza successiva al termine ivi previsto vengono a scadere ope legis. Al gestore uscente spetta un indennizzo a remunerazione del valore dell’impianto distributivo. 25

26. Il contesto regolatorio (II) • Per garantire maggiore concorrenza e livelli minimi di qualità dei servizi, il legislatore aveva demandato al MSE il compito di determinare ambiti territoriali minimi (ATEM) – cioè raggruppamenti di Comuni – sulla cui base indire le nuove gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas. • Il 19 gennaio 2011, il MSE adotta il decreto sugli ATEM: dall’adozione del decreto, le gare possono essere indette solo sulla base degli ATEM e non dei singoli Comuni. • I criteri sulla cui base indire le gare – tra cui tipo di informazioni che il gestore uscente deve fornire e la tempistica – erano contenuti in un regolamento interministeriale (Regolamento gare) che, durante il corso dell’istruttoria, non era stato ancora adottato – era solo in bozza.

27. La difesa di Italgas: il ritardo nella trasmissione delle informazioni Un ritardo di soli 60 gg non può essere considerato abusivo alla luce dei precedenti della Commissione. COMP/37.685 - GVG/FS: ritardo di FS di concedere l’accesso alla rete ferroviaria al concorrente GVG protratto per numerosi anni; COMP/38.096 — Clearstream: rifiuto, da parte di Clearstream, di concedere l’accesso alla piattaforma Cascade perdurato per oltre due anni; 94/19/CE - Sea Containers/Stena Sealink: ritardato accesso alle infrastrutture portuali durato oltre 15 mesi. 27

28. La posizione dell’AGCM: il ritardo nella trasmissione delle informazioni Secondo l’AGCM Italgas avrebbe tenuto una condotta dilatoria avendo inviato le informazioni richieste 60 gg dopo il termine di 90 gg contemplato dal Regolamento Gare non ancora in vigore, solo in bozza. 28

29. La difesa di Italgas: legittimo affidamento • La sent. TAR Umbria n. 102/2010 aveva stabilito che il concessionario non è tenuto a fornire al concedente nessuna delle informazioni che i Comuni di Roma e di Todi avevano richiesto ad Italgas (i.e. schede tariffarie): • legittimo affidamento sulla liceità, da un punto di vista regolatorio, della condotta di Italgas. • Già nel settembre 2009 l’AGCM aveva formulato a Italgas una richiesta di informazioni su altri Comuni (Rieti, Magione, Piegaro) e nella risposta Italgas aveva indicato che alcune delle informazioni richieste dai Comuni (schede tariffarie) non erano state fornite.

30. La posizione dell’AGCM: legittimo affidamento La circostanza che una condotta sia conforme alla regolamentazione di settore non esclude che possa essere contraria alla normativa antitrust (principio affermato costantemente anche a livello UE; cfr. da ultimo C-280/08 Deutsche Telekom, 14 ottobre 2010). 30

31. La difesa di Italgas: lo standard probatorio ex art. 102 In una serie di gare a cui Italgas aveva partecipato nel periodo 2008-2010 come gestore uscente, le informazioni richieste dai Comuni di Roma e di Todi non erano state fornite e Italgas era stata confermata solo in 4 casi su 12. Questo dato forniva la prova dell’irrilevanza delle informazioni richieste. 31

32. La posizione dell’AGCM: lo standard probatorio ex art. 102 “la questione in oggetto, tuttavia, non verte certo sulla necessità di pubblicare “un qualsiasi” bando di gara, bensì sulla rilevanza delle schede tariffarie al fine di pervenire ad una procedura di gara concorrenziale e non falsata dalla disponibilità solo in capo al gestore incumbent di informazioni indispensabili per calcolare correttamente i ricavi tariffari attesi dalle gestione e formulare un’offerta effettivamente competitiva“. Tuttavia, l’AGCM non aveva svolto un’istruttoria da cui era risultato che le gare a cui Italgas aveva partecipato nel periodo 2008-2010 fossero state “falsate”… 32

33. Il procedimento • 13 ottobre 2010: avvio istruttoria. • 1 dicembre 2010: avvio procedimento cautelare. • 15 aprile 2011: chiusura procedimento cautelare per l’entrata in vigore di un decreto che vietava l’indizione delle gare su base comunale. • 3 agosto 2011: Comunicazione Risultanze Istruttorie. • 11 ottobre 2011: audizione finale (davanti al Collegio) e 13 ottobre 2011: termine di chiusura della fase di acquisizione degli elementi probatori. • 12 ottobre 2011: proroga del termine infraprocedurale di acquisizione degli elementi probatori. • 9 novembre 2011: nuova audizione finale (davanti al Collegio). • 14 dicembre 2011: chiusura istruttoria.

34. Conclusioni dell’AGCM e sanzioni • Infrazione grave (nella CRI era stata definita molto grave). • Durata: circa 1 anno e mezzo. • Nella fase finale dell’istruttoria, Italgas ha trasmesso ai Comuni parte delle informazioni richieste (i.e. schede tariffarie). • Sanzione Euro 4,7 mio (0,4% fatturato di Italgas; 1-2% come proporzione del valore delle vendite nel mercato).

35. Il nuovo standard dell’AGCM

36. Margini molto limitati per un’impresa dominante • Lo standard che si applica ad un’impresa dominante che detiene un input necessario ai concorrenti è molto elevato e difficile da definire. • La “speciale responsabilità” che grava su un’impresa in posizione dominante può arrivare fino a dover anticipare le prescrizioni di una norma non ancora in vigore. • Un’impresa dominante deve dare seguito a qualsiasi richiesta di accesso al proprio patrimonio informativo-proprietario? • È molto difficile invocare il principio del legittimo affidamento.

37. Art. 102 TFUE e regolamentazione di settore • Applicazione restrittiva della teoria della Essential Facility: • obbligo di concedere l’accesso anche se le condizioni stabilite dalla regolamentazione per concedere l’accesso non sono soddisfatte; • obbligo di concedere l’accesso indipendentemente dalla ragionevolezza della richiesta di accesso. • Il punto non è tanto di verificare se dall’art. 102 TFUE sorge in capo all’impresa dominante un obbligo ulteriore rispetto alla regolamentazione, bensì di stabilire se dall’art. 102 TFUE deriva un presunto obbligo che la regolamentazione nega esplicitamente (ad es. concedere l’accesso agli studi se l’impresa richiedente non aveva i requisiti e non aveva rispettato la tempistica).

38. Sentenza Tar 4403/2012 – Sapec Agro/Bayer-Helm

39. L’impresa dominante non ha alcun obbligo di aiutare o collaborare con i propri concorrenti • La non collaborazione con i concorrenti non costituisce un abuso(Tribunale UE, sentenza del 1° luglio 2010, T-321/05 AstraZeneca, par. 804). “Non si può invero anzitutto negare che Bayer abbia tenuto un comportamento ostativo all’acquisizione dei suoi studi. “(…) la Bayer, rifiutando i propri studi sugli effetti del fosetil sui vertebrati, se certamente non ha tenuto un comportamento ispirato a principi di collaborazione tra imprese, non ha per questo abusato di una propria posizione dominante”.

40. Quando si può invocare la dottrina della essential facility? • Unicamente in situazioni eccezionali. “[la teoria della essential facility] deroga a principi incontestabili in materia di diritti di proprietà su beni – tra cui vi è evidentemente anche quello di non farne fruire i terzi (…)”.

41. Quando una risorsa può dirsi “essenziale” La risorsa deve essere: (i) indispensabile per il richiedente, (ii) sulla base di circostanze oggettive, (iii) anche se viene pagato un corrispettivo per l’accesso. “il titolare di una facility (…) è obbligato a concederne l'utilizzo a terzi, quando tale facility sia essential, cioè sia imprescindibile per lo svolgimento di un'attività da parte del soggetto richiedente (…) la dazione della risorsa, sia pure verso un corrispettivo, deve essere imposta da una situazione obiettiva che la renda essenziale, che non sia dunque imputabile al richiedente: sicché solo in presenza di tali presupposti la condotta del titolare si può qualificare come un abuso di posizione dominante (…)”.

42. Pur se una struttura è essenziale, ci sono limiti all’accesso? • Si, la richiesta del terzo deve essere ragionevole, adeguata. “(…) l’obbligo di mettere a disposizione una risorsa non è certamente incondizionato, e trova un preciso limite nelle condotte inadeguate.” • Se l’incapacità di accedere alla risorsa dipende dalla condotta del richiedente, il rifiuto non è abusivo. “(…) la dazione della risorsa, sia pure verso un corrispettivo, deve essere imposta da una situazione obiettiva che la renda essenziale, che non sia dunque imputabile al richiedente: sicché solo in presenza di tali presupposti la condotta del titolare si può qualificare come un abuso di posizione dominante”.

43. Se esiste una regolamentazione di settore, che spazio ha l’art. 102 TFUE? • Limitato. Se l’accesso è disciplinato da una regolamentazione di settore, non vi sono obblighi ulteriori. “(…) la previsione di una procedura formalizzata per poter accedere ad una risorsa, esclude che il titolare della stessa risorsa sia tenuto a metterla a disposizione al di fuori di tale procedura, salvo il caso che, nelle circostanze concrete, sia obiettivamente ed incolpevolmente impossibile avvalersi della procedura medesima: sicché, a parte quest’ultima ipotesi, non si può individuare nel rifiuto un abuso di posizione dominante.”

44. Quando ricorre l’abuso della procedura? • Seil titolare della risorsa ha unacondotta ingannevole, e.g. fa sorgere l’aspettativa che l’accesso verrà concesso, laddove invece la richiesta viene poi respinta. “(…) la condotta di Bayer non è stata ingannevole sul punto: in altre parole, essa non ha rifiutato gli studi dopo aver creato nella controparte un ragionevole affidamento sulla loro concessione, così da impedire alla Task Force di agire tempestivamente a propria tutela, sempre naturalmente tenendo conto del fatto che il livello d’esperienza e di conseguente consapevolezza in un’impresa sul significato da attribuire alla condotta di un altro soggetto è evidentemente maggiore di quello che si può pretendere da un semplice consumatore..”

45. Test rigoroso per la definizione del mercato rilevante • Non è possibile disattendere immotivatamente i precedenti della Commissione, anche se riguardano casi di concentrazione. “pare al Collegio che – sembrando, secondo esperienza, fin troppo circoscritto un “mercato rilevante” che comprende soltanto, tra i fitofarmatici che combattono un determinato parassita di una certa pianta, quelli che contengono una particolare sostanza” […] “l’Autorità non ha offerto una prova persuasiva della preminenza assoluta di quella tipologia di fitofarmaci, tale da poter affermare che Bayer, dopo il ritiro delle autorizzazioni alla Task Force, aveva acquistato il controllo di un mercato definito e rilevante”.

46. Quali conseguenze? • L’accesso alla struttura proprietaria delle imprese in posizione dominante deve avvenire sulla base di un approccio “cauto”. • Se esiste una regolamentazione di settore che stabilisce le modalità di accesso alla risorsa (e.g. AGCOM, AEEG, etc.), è sufficiente il rispetto di tale normativa. • Se la richiesta del terzo è assolutamente infondata, il rifiuto non è abusivo. • Se il terzo è negligente nella sua richiesta (e.g. ritardo, non fornisce le informazioni necessarie, etc.), il rifiuto non è abusivo.

47. A-431 – Ratiopharm/Pfizer

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49. Il contesto di riferimento • Mercato rilevante: farmaci per la cura del glaucoma a base del principio attivo latanoprost. • La condotta: strategia di Pfizer volta a prolungare artatamente l’estensione della protezione brevettuale in Italia di Xalatan dal settembre 2009 al luglio 2011. • L’effetto escludente: • rendere più oneroso per i genericisti il costo effettivo di ingresso sul mercato, in termini di programmazione e di efficacia; • ritardare di almeno sette mesi l’ingresso delle specialità equivalenti di Xalatan sul mercato; • mantenere - di fatto - l’esclusiva nella commercializzazione di farmaci a base di latanoprost, anche successivamente al venir meno delle privative; • provocare un mancato risparmio per il SSN, stimabile fino a circa 14 milioni di euro.

50. I fatti • Pfizer aveva ottenuto il brevetto per un farmaco contenente latanoprost (Xalatan) e aveva chiesto i CPC in vari paesi EU tranne l’Italia, dove la protezione scadeva il 6 settembre 2009, rispetto al resto dell’UE (17 luglio 2011). • Possibilità che in Italia entrassero generici equivalenti allo Xalatan prima che nel resto dell’UE. • 14 gennaio 2009: Pfizer ottiene un brevetto divisionale per il latanoprost. • 8 giugno 2009: Pfizer ottiene il CPC sul brevetto divisionale che estendeva al luglio 2011 la scadenza del brevetto.