1 / 79

Reorganisatie en faillissement

Reorganisatie en faillissement. 12 november 2013 FB Studiekring Utrecht . Programma. Blok 1 Beginselen faillissement Overeenkomsten / boedel ( schulden ) Botsende rechten Benadeling / verrekening / bestuurders Handelen curator ( Natuurlijke personen ) Blok 2 Reorganisatie

gautam
Download Presentation

Reorganisatie en faillissement

An Image/Link below is provided (as is) to download presentation Download Policy: Content on the Website is provided to you AS IS for your information and personal use and may not be sold / licensed / shared on other websites without getting consent from its author. Content is provided to you AS IS for your information and personal use only. Download presentation by click this link. While downloading, if for some reason you are not able to download a presentation, the publisher may have deleted the file from their server. During download, if you can't get a presentation, the file might be deleted by the publisher.

E N D

Presentation Transcript

  1. Reorganisatie en faillissement 12 november 2013FB Studiekring Utrecht

  2. Programma Blok 1 Beginselenfaillissement Overeenkomsten/boedel(schulden) Botsenderechten Benadeling/verrekening/bestuurders Handelen curator (Natuurlijkepersonen) Blok 2 Reorganisatie Akkoord/acticvaovk ZH constructie Doorstartscenario Nieuwewetgeving/prepack Blok 3Fiscale aspecten Bodemvoorrecht Fiscalecontinuïteit Eindefaillissement 29.2 OB/f.e. OB Verleggingsregeling Liquidatieverlies Vrijvalwinst Afwaarderenintercompanyvordering Blok 4 Casusposities

  3. BLOK I

  4. Afwikkeling van eenfaillissement Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw (eerstverifiëren, danliquideren) praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw (eerstliquideren, danverifiëren) Nadeel: krijgen de schuldeiserswel voldoendeinformatie? Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkelingd.d. 28 maart 2002

  5. Insolventie • Staat van insolventie: “opgehoudentebetalen” • Pluraliteit van schuldeisers • Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteitalleen is onvoldoende • Zieook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatigeaflossingensteunvorderingen • Centraal Insolventieregister http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.aspx

  6. ParitasCreditorum & voorrang • Paritas: Art. 3: 276 B.W. Art. 3: 277 B.W. lid 1 Let op: lid 2 “achterstelling” • Voorrang: Art. 3: 278 Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten) Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288) • Feitelijke voorrang

  7. Voorrechten & feitelijkevoorrang • Art. 3: 283 e.v. Bijzonderevoorrechten • Art. 3: 288 e.v. Algemenevoorrechten • Art. 21 IW 1990 Fiscus • Art. 16 CSV UWV • VeluwsNutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw) • Art. 53 Fw/54 Fw • Art. 60 FwEchter: art. 63a Fw

  8. Boedel(schulden) • Frimaq.q./ Blankers (Rvdw 93, 224)(affinancieringpensioenpremies) • De Ranitzq.q./ Ontvanger (NJ 91, 305)“negatieveboedel” • Art. 16.2 Fw (salaris curator) • Art. 182 Fw • Onverschuldigdebetaling NJ 98, 437(Ontvanger/Hamm qq) • Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221) Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq

  9. Overeenkomsten • Gewoneovereenkomsten • Duurovereenkomsten • Arbeids- en huurovereenkomsten • Verhouding R.C.:verslag 73a Fw.vertrouwelijkecorrespondentie machtigingenart. 37art. 39art. 40art.176 lid 2

  10. Overeenkomsten • Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw) • Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)* • Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw) *NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting

  11. Duurovereenkomst • Artikel 37/37b Wederkerig • “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula) • Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114 (Aukema q.q./Uni-Invest) • Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ 2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248 BW

  12. Arbeidsovereenkomst • Opzegging • Machtiging RC • Beroeptegenontslag (art. 67.2; let op: 5.2) • Loongarantieregeling (art. 61 WW) • VernietigingFaillissementvonnis(art. 13a)

  13. Huur • Ontruimingsverplichting boedelschuld? • Circle Vastgoed/Van Galen qq (JOR 2002, 146) • Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13):Curator persoonlijk aansprakelijk voor schadeSchade als gevolg niet ontruimen: huurderving • Koot/Tideman qq LJN: BY6108

  14. Botsenderechten Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.) Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.) Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud) (art. 3:238 BW)

  15. Positie bank (1) Zekerheden: • hypotheek (3:227 jo. 260 BW) • pandrecht (3: 227 jo. 236 BW) • hoofdelijkheid (6:6-14 BW) • borgtocht (7:850 BW) • achterstelling (3:277 lid 2 BW)

  16. Positie bank (2) Pandrecht: • zaken (bezitloos - vuist) • vorderingen (stil - openbaar) • registratie • bepaaldheidRivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207) • toekomstigheid • onregelmatighedenSteinz q.q./Amro (NJ 87, 528)

  17. Pauliana art. 42 fw. art. 3:45 bwe.v. art. 47 fw. art. 53 en 54 fw.

  18. Benadelingvan crediteuren ActioPauliana • Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling) • Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld) • Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw) Selectieve betalingen • Faillissement onafwendbaar • Benadeling andere schuldeisers • Concernverhoudingen

  19. Art. 42 Fw e.v. • rechtshandeling • onverplicht • benadeling schuldeisers • wetenschap schuldenaar • wetenschap schuldeiser

  20. Art. 43 Fw • Benadelende onverplichte rechtshandeling binnen jaar vóór faillissement • bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft; • bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld; • bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen • Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden vermoed • Vatbaar voor tegenbewijs

  21. Kredietverhoging en pauliana • ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II • Nieuw krediet, nieuwe zekerheid • Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden betaald • HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot benadeling • Belemmering kredietverlening B.I.M.’s • Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2 • Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere verplichting zekerheidsstelling

  22. Art. 47 Fw • opeisbare schuld • voldoening • wetenschap faillissementsaanvraag • overleg crediteur/ debiteur • begunstiging boven andere crediteuren

  23. Samenloop 47 Fw en OD • Zie met name NJ 00, 578 Van Doorenq.q./ABNAMRO • 47 Fwziet op handelenschuldenaar/ failliet • 6: 162 ziet op handelenderde, meestalcrediteur met inzicht in reilen en zeilenonderneminglaterefailliet, zoals bank of moedermij.

  24. Bestuurdersaansprakelijkheid 2:9 BW 2:248 BW 2:10 BW 2:394 BW 2:249 BW WBF betalingsonmacht Wetboek van Strafrecht

  25. HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195 • Art. 2:9 BW: bestuurdermoeternstigverwijttreffen • Schending van statutairebepaling die B.V. beschermt, leverternstigverwijt op • Echternietzondermeer: moetfeitelijkgetoetstworden

  26. Onbelangrijk verzuim • Vastejurisprudentie: enkeledagenoverschrijdingpublicatietermijn is onbelangrijkverzuim • Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussenfaill. en eindeboekjaar 32 dagen: bestuurzoutochpublicatieplicht (nàfaill.) hebben

  27. JachtwerfNeptunus • In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder ageren onafhankelijk van optreden curator • Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór faillissement niet optreden uit O.D. namens gezamenlijke crediteuren, curator wel • Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk bestuurder aanspreken?

  28. Sobi/Hurks, JOR 02, 38 Aandeelhoudersaansprakelijkheid: • Sobi/Hurks, JOR 02, 38 • Enig aandeelhouder • Feitelijke invloed op bestuur dochtermij • Concernfinanciering • Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj. wetenschap moeder • Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk

  29. (2) Vervolg • Bestuurder van aandeelhoudster kan ook aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter • Ook al is moedermij of haar bestuurder geen bestuurder failliete B.V. • Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks slechte fin. situatie, als alleen banken en concernvennootschappen daarvan profiteren

  30. Jurisprudentiebestuurdersaansprakelijkheid Jegens een of enkele crediteuren: • Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder actief • Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen • Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn kredietwaardigheid • Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit dochter: wetenschap moeder; crediteuren waarschuwen, anders aansprakelijk • Steeds: faillissement onafwendbaar

  31. Taak/aansprakelijkheid curator (1) Maclou/Hovingq.q. (JOR 96/48; NJ 96/727) • Of en zojawanneer curator individuelecrediteuren over faillissementmoet in-lichtenhangtaf van bijzonderheden van elk geval; • Zwaarwegendebij de wijze van behe-ren/ vereffenen van de boedelbetrok-ken belangen van maatschappelijkeaardboven de belangen van individueleschuldeisers

  32. Taak/aansprakelijkheid curator (2) Mobell (JOR 04/61) • Curator lichtcrediteuren in over faillissement • Bedingovernemert.a.v. rechtenderden • Curator lichtcred. met evb over verkoop in • Zwaarwegendemaatschappelijkebelangengeenrechtvaardiging: curator had crediteurtoestemmingmoetenvragen • Doelmatigeafwikkelingnietvoldoendezwaarwegend

  33. Taak/aansprakelijkheid curator (3) • MaclouvsMobell • Verschil: in Mobellaansprakelijkheidcuratoren in hoedanigheid, niet in privé • Specifiekeonrechtmatigheidsnormhandelen curator • Maatschappelijke of bijbeheer en vereffening van de boedelbetrokkenbelangen? Criteria Macloublijvengelden : • bedingrespecterenrechtenderden • inzicht • ervaring • nauwgezetheid • inzet • (NB volgens Hof in Maclouboedelaansprakelijk)

  34. Taak curator Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”

  35. Natuurlijke personen/WSNP Schone lei Kwade trouw Akkoord en positie fiscus/UWV

  36. WSNP (1 december 1998) Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen Doelstellingen: - schone lei- bevorderen bereidheid tot onderhandse schuldsanering (stok achter de deur) Van belang: - verzoek/ afwijzing - duur - afwijkingen t.o.v. faillissement - crediteuren e.a. betrokkenen - akkoord

  37. Verzoek (art. 285) • Staat van baten en schulden • Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot) • Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot) • Verklaring van B & W over ontbreken reële mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB afgegeven) • NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade trouw, bewijslast rust op saniet • Nieuw 287a Fw: gedwongenschuldregeling

  38. Afwijzingsgronden (art. 288) Verplicht:- schuldenaar kan voortgaan met betalen- WSNP al van toepassing- gegronde vrees: * voor benadeling schuldeisers * voor niet-nakoming regeling Facultatief:- schulden niet te goeder trouw aangegaan- schuldenaar al eerder failliet- schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)

  39. Duur schuldsanering Vanaf dag uitspraak:- 3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal bedrag, “aflossing” duurt langer)- minimum 1 jaar (redelijkheid en billijkheid)

  40. Afwijkingent.o.v. faillissement Retentierecht Verrekening Akkoord geldt voor zowel preferente als concurrente schuldeisers Aanvaarding bij gewone meerderheid Bevoegdheid R-C tot overrulen Schone lei

  41. Concurrente crediteuren Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299) Geen onderscheid naar aard schulden Ook bovenmatige hypotheek schuldenUitzonderingen: - studieschulden (art. 299a)- rente (art. 303)

  42. Preferente crediteuren Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299) Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen onderlinge rangorde) Bij uitdeling: preferent : concurrent <=> 2:1 (art. 349 lid 2) Let op: rente wordt niet vergoed

  43. Separatisten Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.) Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent Na afstand parate executie:- preferent- meestemmen over akkoord- geen herleving na verwerping akkoord

  44. Het akkoord (art. 329 e.v.) • Geldt ook voor alle preferente crediteuren • Stemming in twee groepen (concurrent/preferent) • Aanvaarding (beide groepen) bij:- 50% + 1 van crediteuren, en- 50% of meer van vorderingen • Dwangakkoord is dus mogelijk!

  45. Rol crediteuren • Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot WSNP is nihil • Verzoek volledig ter beoordeling van Rechtbank • Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de bevoegdheid tot overrulen! • Alles derhalve gericht op medewerking van alle partijen

  46. BLOK II

  47. Reorganiseren en doorstart (1) Onderneming in stand laten: • (onderhands) akkoord of surseance, of • aandelenovername Onderneming blijft niet in stand: • activatransactie

  48. Reorganiseren en doorstart (2) Onderhands akkoord: • vormvrij • geen verplichting crediteuren • enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als:- grootste crediteuren meewerken;- geen uitzicht bestaat op betere regeling;- akkoord is begeleid door accountant Dwangakkoord: • vormvrij • verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance

  49. Reorganiseren en doorstart (3) Diverse vormen akkoord: • percentage-akkoord • omzetting in convert. of achtergestelde lening • omzetting in aandelen (meestal cumprefs) Varianten: • overnameconstructie (cessie vorderingen) • aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies); meestal + akkoord

  50. Reorganiseren en doorstart (4) Ziekenhuis/sterfhuisconstructies • gezonde dochters afscheiden van zieke dochters • commercieel minste risico • extra kapitaal vaak hindernis Let op: • actiopauliana (meestal niet relevant indien bank voldoende zekerheden heeft) • concernfinanciering (onderlinge afstand regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde dochter jegens bank)

More Related