PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

2. CasoPenalidad en Contrato de Outsourcing(Contrato de Supervisión) Actividad de Supervisión: Caso Carreteras

3. Caso1Penalidad en Contrato de Outsourcing(Contrato de Supervisión) 26/10/2006: Resolución Nº 053-2006-GG-OSITRAN: PRIMERO: Declarar que se ha demostrado que la labor de supervisión, a cargo del especialista acreditado en materia de hidrología e hidráulica, Ingeniero Wilbert Fuentes Melgar, con miras a la elaboración del Informe de Supervisión respecto del Proyecto de Ingeniería de Detalle de los Puentes del Eje Multimodal Amazonas Norte, IIRSA NORTE, Primera Etapa, Tramo: Tarapoto – Yurimaguas, Sector: Pongo de Caynarachi – Yurimaguas, Km. 57+000 – Km 114+083.78, no fue realizada en su oportunidad por el mencionado especialista acreditado, lo que acarrea el incumplimiento del CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio conformado por las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A., de la obligación contenida en la cláusula 4.1 del Contrato de Supervisión de Concesión, suscrito el 23 de marzo de 2006.

4. Caso1Penalidad en Contrato de Outsourcing(Contrato de Supervisión) SEGUNDO: Aplicar al CONSORCIO SUPERVISOR NOR ORIENTAL, consorcio conformado por las empresas ALPHA CONSULT S.A., LAGESA INGENIEROS CONSULTORES S.A. y SERCONSULT S.A.,una penalidad ascendente a U.S.$x61x556,88.

5. Caso 2Penalidad en Contrato de Concesión(Contrato de Concesión Muelle Sur)

6. Caso 2Penalidad en Contrato de Concesión (Contrato de Concesión Muelle Sur)

7. Caso 3¿Qué procedimiento es? Decreto Legislativo N°701 TITULO V DEL PROCEDIMIENTO CAPITULO UNICO Art. 15.- La investigación será iniciada por la Secretaria de Oficio, previa aprobación de la Comisión, o a petición de parte. Si la Secretaria estima existen indicios razonables de violación de la presente Ley, notifica al presunto responsable enumerando los hechos que supuestamente infringen la Ley.

8. Decreto Legislativo N°701 Artículo 16.- El denunciado podrá contestar los cargos en un plazo de quince (15) días, ofreciendo las pruebas correspondientes. Durante este periodo, otras partes con interés legítimo pueden apersonarse en el procedimiento, expresando los argumentos y ofreciendo las pruebas que resulten relevantes. El término probatorio es de treinta (30) días contados a partir del vencimiento de plazo para la contestación. Los gastos de actuación de la prueba son de cargo de las partesque las ofrecen, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 23.

9. Caso 4¿Qué procedimiento es? Decreto Legislativo N°1034: Artículo 28º.- Formas de iniciación del procedimiento.- 28.1.- El procedimiento sancionador de investigación y sanción de actos de competencia desleal se inicia siempre de oficio por iniciativa de la Secretaría Técnica. 28.2. En el procedimiento trilateral sancionador promovido por una denuncia de parte, el denunciante es un colaborador en el procedimiento, conservando la Secretaría Técnica la titularidad de la acción de oficio. Quien presente una denuncia de parte no requerirá acreditar la condición de competidor o consumidor vinculado al denunciado, bastando únicamente que se repute afectadoefectiva o potencialmente por el acto de competencia desleal que denuncia. 28.3.- El procedimiento sancionador podrá ser iniciado cuando el acto denunciado se está ejecutando, cuando exista amenaza de que se produzca e, inclusive, cuando ya hubiera cesado sus efectos.

10. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL

11. Controversias materia del Procedimiento Trilateral

12. Controversias materia del Procedimiento Trilateral a) Conflictos entre administrados: Administración resuelve un conflicto suscitado entre particulares, respecto de una relación jurídica respecto de la cual la administración no es parte; sin embargo, que la relevancia del conflicto se encuentra íntimamente relacionada con el interés público. b) Conflictos entre una entidad pública y un particular.- Implica (puede implicar) una actuación previa efectuada por una entidad pública. Autoridad inicial pasa a tener la condición de emplazado dentro de un procedimiento administrativo (sujeto), cuya resolución será de competencia de una autoridad superior (diferente) a la que inicialmente emitió la decisión. Caso: Impugnación de procedimientos administrativos de selección de contratistas ante el Tribunal Administrativo de la OSCE.

13. Controversias materia del Procedimiento Trilateral c) Conflictos entre entidades públicas: Entidades pueden participar en un procedimiento administrativo sin ninguna prerrogativa especial, teniendo la condición de administrados. • Objeción: • Entidades públicas no poseen derechos sino competencias , por ello, en caso de conflicto entre entidades públicas, la vía para resolverlo es mediante la figura del conflicto de competencias . • Sin embargo: • Art. 50.1º de la LPAG, entidad pública puede actuar como administrado en un procedimiento sin que ello implique desnaturalizar la esencia de aquel.

14. AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ANTE LA QUE SE DESARROLLA EL PROCEDIMIENTO • Autoridad administrativa resolutora en el procedimiento administrativo trilateral, está obligada a: • Mantener imparcialidad. (igualdad entre partes) • Respetar principio de contradicción en el procedimiento • Respetar los derechos correspondientes al debido procedimiento administrativo.

15. VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL Administración NO renuncia al deber de verificar la verdad de los hechos propuestos por las partes cuando su pronunciamiento pueda revestir una afectación al interés público

16. VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL

17. VALOR DE LA PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL: LIMITES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE VERDAD MATERIAL • Principio General Procesal de la carga de la prueba: • “quien afirme un hecho debe probarlo” • Procedimiento Bilateral: • Carga de la prueba recae básicamente en la Administración. (PP de Verdad Material e Impulso de Oficio). • Procedimiento Trilateral: • Por posición neutral de la Administración (presunción que partes actúan en igualdad de condiciones), el PP de verdad material se atenúa, así carga de la prueba recae en los administrados. • Sin embargo, si se presenta desigualdad entre partes (protección al consumidor) la Administración distribuye carga de la prueba hacia quien esté en mejor posición de asumirla. • Finalmente, si se presenta interés publico, Autoridad deberá ejercer su facultad de ordenar y producir pruebas .

18. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL Aplicación supletoria del tramite del PAT dispuesto en la LPAG Inicio del PAT: De Parte – De Oficio

19. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL Petición del Reclamo

20. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL • Art. 223.1 de la LPAG, tiene un excesivo rigor formal que no se encuentra en sintonía con la vigencia del PP de Informalismoa favor del administrado en la tramitación de los procedimientos administrativos. • Art. 461° del CPC, la rebeldía de una de las partes causa “presunciónlegal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”.

21. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL • Excesivo margen de discrecionalidad a favor de la Administración. • No se deduce algún indicio de qué debemos entender por “apropiado y razonable”. • Debería exigirse que Reclamado formule pedido de ampliación de plazo para contestar o, que en todo caso, comunique a la Autoridad la circunstancia objetiva que le impida efectuar su contestación a la reclamación dentro del plazo establecido.

22. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL • Debería haberse previsto la posibilidad de permitir la alegación de nuevos hechos sobrevinientes a la reclamación, o la ocurrencia del alguna circunstancia que tenga incidencia en el desarrollo del procedimiento.

23. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO TRILATERAL

24. Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PAT

25. Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PAT

26. Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PAT

27. Otras disposiciones de la LPAG que hacen referencia al PAT

28. Conclusiones • En cuanto a los sujetos del procedimiento, no existe un consenso unánime con respecto al rol que pueden cumplir las entidades públicas como parte. Existen posiciones restrictivas y amplias sobre este tema (en el fondo se diferencian por el alcance de la noción de administrado). • En algunos casos se atenta contra PP de Informalismo. • La naturaleza instrumental del Procedimiento Administrativo hace que se atenúen las exigencias formales en aras de salvaguardar el interés público presente en su desarrollo. • Fin del Procedimiento Administrativo: verdad material

29. Caso: Abuso de Posición de Dominio • 01/08/03 OSITRAN solicitó a CLC-INDECOPI inicie investigación para determinar si FETRANSA había incurrido en violación a las normas de libre competencia. • 27/08/04 FERSIMSAC presentó denuncia contra FETRANSA por abuso de posición de dominio. • 27/10/04 CLC inicio DE OFICIO procedimiento sancionador contra FETRANSA. • 17/11/04 CLC admitió a tramite denuncia de FERSIMSAC y ACUMULÓ procedimientos.

30. Caso: Abuso de Posición de Dominio • 04/09/06 Declaró INFUNDADA denuncia iniciada DE OFICIO e interpuesta por FERSIMSAC. • 06/09/06 CLC notificó Resolución a FERSIMSAC y FETRANSA. • 15/09/06 CLC remite copia de Resolución a OSITRAN y al MTC. • 06/10/06 OSITRAN se apersona a la instancia e interpone recurso de apelación.

31. Caso: Abuso de Posición de Dominio • 25/10/06 ST de CLC comunicó a OSITRAN lo siguiente: • El plazo de impugnación del acto administrativo venció. • Pronunciamiento de la CLC quedo FIRME. • OSITRAN no ha sido parte en el procedimiento por lo que no corresponde tramitar el escrito como apelación.

32. Acto Firme Artículo 212.- Acto firme Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto..

33. Acto Firme • Cosa Decidida Acto Administrativo Firme

34. Acto Firme • Contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno. • Contra dicho acto no procede la interposición de demanda contencioso- administrativa.

35. Acto Firme • Cosa Juzgada = Cosa Decidida • Cosa Juzgada.- Características: • Inimpugnable • Inmodificable

36. Acto Firme • Actos Administrativos Firmes pueden ser MODIFICADOS o REVOCADOS en Sede Administrativa: • Nulidad de Oficio • Revocación • Ejercicio del Derecho de Petición

37. Acto Firme “Debe tenerse presente que para la Administración no es fin ni propósito final la realización del derecho – ultima ratio -; sino que utiliza este como uno de los medios más importantes para el bienestar de la colectividad. En cambio, para la justicia el fin es la aplicación correcta del derecho y la paz jurídica entre los contendientes. El vencedor en juicio debe estar seguro de que el fallo que lo favoreció no será impugnado después; (...)” [ NUÑEZ BORJA, citado por: MORON “Comentarios a la Ley del Procedimiento Adm. General”]

38. Acto Firme Por lo tanto: • Cosa Decidida • No es inmutable • No es inimpugnable • Es posible iniciar un nuevo procedimiento respecto a un aspecto decidido por la Administración en un procedimiento anterior

39. Procedimiento para la Fijación, Revisión y Aplicación de Tarifas y Cargos • Procedimiento: • El Regulador fijará el procedimiento(RETA) • Transparencia de la información (pre-publicación mínimo 15 días hábiles) • Audiencia públicas descentralizadas, para sustentar los criterios, metodologías, estudios que justifican la fijación de tarifas.

40. Caso Procedimiento de Determinación del Factor de Productividad

41. Contexto: • Revisión tarifaria del AIJCh se efectúan empleando price cap (RPI – X). • Mecanismo está establecido en contrato y RETA. Donde: RPI: Índice de Precios al Consumidor USA. X: factor de productividad.

42. Caso Determinación del factor de productividad • 30/12/08, mediante Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN se aprobo el factor de productividad (“X”) de 0,53% para el período comprendido entre el 01/01/09 al 31/12/13. • 12/01/09 LAP comunicó que ha identificado “un aspecto que constituye un error, el mismo que está referido a la estimación del “Índice de Precios de Insumos de LAP””. Específicamente, una inadecuada combinación de valores en la hoja de cálculo del programa Excel, cuya corrección no produciría una alteración de los sustancial del contenido del acto ni del sentido de la decisión tomada por OSITRAN, la cual conlleva el proceso de revisión tarifaria aplicando criterios y metodologías adoptadas por el regulador para determinar el valor del “X”.

43. Caso Determinación del factor de productividad • En tal sentido, LAP sostiene que con la corrección del error detectado el factor “X” sería de -0,49%, en lugar del 0,53% fijado en la Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN. • 03/03/09, OSITRAN: • Declaró FUNDADA la solicitud de rectificación de error material, respecto al cálculo del índice de precios de los insumos utilizados por el Concesionario, • Modificó el artículo 1º de la Resolución Nº 064-2008-CD-OSITRAN, en el sentido de aprobar el Factor de Productividad (“X”) de -0,49% (para el período 2009- 2013.

44. Rectificación de errores Artículo 201.- Rectificación de errores 201.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. 201.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original.

45. (…) • MORON “Para la procedencia de esta figura, la decisión debe ser contraria a la lógica y al sentido común (defecto en la redacción, error ortográfico o numérico, etc.), por lo que no procede aspirar mediante esta vía a alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas durante su motivación. El límite natural es objetivo: no puede ir más allá de la esencia de la resolución que pretende aclarar (…)” La figura alude a “un error atribuible no a las manifestaciones de voluntad o razonamiento contenido en el acto sino al soporte material que lo contiene”.

46. (…) • GONZÁLEZ PÉREZ: “Los errores materiales o aritméticos (...) han sido caracterizados como aquellos que versan sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación (...) estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse”

47. (…) • Error evidente es decir, la decisión debe ser contraria a la lógica y al sentido común (defecto en la redacción, error ortográfico o numérico, etc.). • En consecuencia, no califican como tal las manifestaciones de voluntad o los razonamientos contenidos en el acto administrativo. • No puede alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas incurridas durante su motivación.

48. Pero la Resol. Nº 064-2008-CD-OSITRAN había dicho algo mas… Artículo 1º.- Aprobar el factor de productividad de 0,53% (cero y 53/100puntos porcentuales) para el periodo comprendido del 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2013.

49. Artículo 2°.- El factor de productividad a que se refiere el artículo precedente se aplicará de conformidad al contrato de concesión y al Reglamento General de Tarifas de OSITRAN, mediante la regla RPI –0,53%, denominado mecanismo de precio tope, a las canastas regulatorias formadas por los servicios de aterrizaje y despegue nacional e internacional, estacionamiento de aeronaves nacional e internacional, uso de puentes de embarque, uso de aeroestación nacional e internacional, y uso de instalaciones de carga, brindados por Lima AirportPartners S.R.L. en el Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. Donde RPI representa la variación del Índice de Precios al Consumidor de Estados Unidos de América correspondiente a los últimos 12 meses, publicado por US Bureau of Labor Statistics.

50. Que dijo LAP: TOMADO DE: Carta LAP dirigida a OSITRAN del 22/01/2009