VII Jornadas de Adopción Fecundación asistida y filiación

1. VII Jornadas de AdopciónFecundación asistida y filiación Mendoza, Abril 2010 Aída Kemelmajer de Carlucci

2. En un comienzo, era el gen…..

3. La fertilidad. Venus del Willendorf (neolítico, 20.000 a 22.000 AC)

4. Nut y Geb, dioses egipcios

5. Nut y Geb fueron descritos como amantes apasionados. Durante el día ellos eran separados por Shu, el dios del aire. Pero por la noche, Nut bajaba para hacerle el amor a Geb. Si había tormentas durante el día, los egipcios creían que Nut se acercaba a la tierra para encontrarse con Geb. Su amor hacía enojar al marido de Nut, Rá, quien decretó que ella no podría dar a luz durante los 360 días del año. La desdichada Nut le pidió ayuda a Thoth, el dios de la sabiduría. Él le robó un poco de luz a la luna para crear cinco nuevos días (haciendo que el año tuviera 365 días) durante los cuales nacieron sus cuatro hijos.

6. La mujer estéril en el antiguo testamento

7. SARA • Mujer de Abraham (Gn 11,29). Le acompaña cuando sale de su tierra para dirigirse a Canaán). En época de hambre, bajan a Egipto. Abraham le dice a Sara: "Eres mujer hermosa. En cuanto te vean los egipcios, dirán: Es su mujer, y me matarán a mí, y a ti te dejarán viva. Di, por favor, que eres mi hermana”. Se produce un equívoco y el faraón la toma como esposa (12,19). "Es cierto que es hermana mía, hija de mi padre, aunque no de mi madre, y vino a ser mi mujer", explica Abraham. Sara, que es estéril acepta tener hijos de Agar, la esclava (16,2), pero Agar, al verse encinta, la mira con desprecio. Sara da a luz a Isaac: nada hay imposible para Dios . Finalmente Sara se impone y le dice a Abraham: "Despide a la criada y a su hijo”.

8. 1 Samuel 1:2-5 .Elcanatenía dos mujeres: el nombre de una era Ana y el de la otra Penina; y Penina tenía hijos, pero Ana no los tenía. Este hombre subía todos los años para adorar y ofrecer sacrificio al SEÑOR en Silo.Cuando llegaba el día en que Elcana ofrecía sacrificio, daba porciones a Penina su mujer y a todos sus hijos e hijas;pero a Ana le daba una doble porción, pues él amaba a Ana, aunque el SEÑOR no le había dado hijos. ANAla esposa estéril

9. Su rival la provocaba amargamente para irritarla, porque el SEÑOR no le había dado hijos. Esto sucedía año tras año. Y Ana lloraba y no comía.Entonces Elcana su marido le dijo: Ana, ¿por qué lloras y no comes? ¿Por qué está triste tu corazón? ¿No soy yo para ti mejor que diez hijos? ANA y PENINA

10. 1 Al terminar la comida en Siló, Ana se dirigió al santuario del Señor. Llena de amargura y llorando desconsoladamente, oró al Señor: «Si te dignas mirar mi aflicción y me das un hijo, te lo ofreceré, Señor, por toda la vida.» Pasados unos días, Ana se encontró que esperaba un hijo, y lo mostró a Samuel, diciendo: «Lo había pedido al Señor.»

11. ANA Ana es la mujer estéril que presenta a Dios su dolor, y por eso recibe de Él más de lo que esperaba: ser la madre de uno de los profetas mayores de Israel, Samuel.

12. La Biblia pinta a la mujer sin hijos como trágica e incompleta • La infertilidad es responsabilidad de la mujer; la infertilidad es un acto de dios o un signo del pecado.

13. En muchas culturas el hombre podía matar (India, quemarla) o abandonar a la mujer infértil. • En China, la mujer infértil no tenía derecho a morir en su casa

14. En algunas leyes del derecho europeo, la mujer estéril no heredaba. • El origen de la disposición era la superstición de haber sido maldecida

15. LA FECUNDACIÓN ASISTIDA

16. En el mundo se hacen anualmente 800 mil ciclos de reproducción asistida de los cuales nacen aproximadamente 250 mil niños, y desde el primer caso se han producido mas de 3 millones de nacimientos.(Informe Sociedad Chilena de Fertilidad, 2007)

17. Ud. puede ponerse del lado de aquellos que en 1616 intentaron detener a Galileo acusándolo de querer jugar a ser Dios, o… (Tom Harken).

18. La legislación de fondo • Carencia de leyes en Latino-América • Diferente ideología de la legislación europea (España/Italia)

19. Algunas nociones previas

20. (1) ¿De qué hablamos? Concepto. “Obtención de la procreación de un ser humano mediante la utilización de técnicas médicas que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y mujer”. SERRANO ALONSO, “Aspectos de la fecundación artificial”. En Actualidad Civil. 107/1999. Pág. 387.

21. (2) Connotaciones bioéticas por la actuación de un tercero (médico, biólogo, la sociedad, etc.). • La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida en la ley española.

22. (3) ¿Hay un derecho (deber bíblico) a procrear por vía de la fecundación asistida? • (a)Su incidencia sobre los requisitos (mayor o menor flexibilidad). • (b) Posibles derechos implicados. El problema económico

23. ¿Libre mercado o restricciones del Estado?

24. Debora Spar, “The baby business. How money, Science and Politics drive the commerce of conception” (Harvard Business School Press, 2006). • Sin juzgar si es bueno o malo, hay un mercado floreciente de niños y de sus partes componentes.

25. “La fecundación in vitro es un negocio y no una cura para una enfermedad, ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida” • Denunciante de la inconstitucionalidad del decreto reglamentario, Costa Rica, sala Constitucional, marzo 2000.

26. Cobertura de los costos del tratamiento por el Estado (Inglaterra, Australia, Israel)

27. Ley Venezuela, setiembre 2007, “Protección de las familias, la maternidad y la paternidad Servicios médicos para la reproducción asistida Artículo 20. El ministerio del poder popular con competencia en materia de salud, incluirá dentro de sus unidades asistenciales el servicio de reproducción asistida, dotado del personal especializado, laboratorios y equipos de alta tecnología, dirigidos a mujeres y hombres que presenten limitaciones en su fertilidad, con el objeto de garantizarles el derecho a la maternidad y a la paternidad.

28. Cobertura por las obras sociales. • Jurisprudencia argentina vacilante. Tendencia a su cobertura social, no obstante inexistencia de normas claras en el programa médico obligatorio.

29. Ref. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata. Autos: U., V. C. C/ OSDE S/ AMPARO. 12/1/2010. • Tanto las prepagas como las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia ellos y respecto de la población de menos recursos que ve frustrado su anhelo de descendencia y vulnerado su derecho consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna en torno a la protección de la familia, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

30. c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decretase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción;

31. d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones", interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto.

32. II.-Encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado– a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada y ordenar al a quo tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior y efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo.

33. (4) ¿Hay un derecho a procrear sin discriminación.

34. Ley canadiense, 11/2/2004. concerniente a la procreación asistida y a la investigación conexa. • Art. 2. e. “Persons who seek to undergo assisted reproduction procedures must not be discriminated against, including on the basis of their sexual orientation or marital status”.

35. (5) Se puede hablar de derechos del embrión no implantado (?)

36. La capacidad de goce del ser humano se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en que es concebido, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. esta disposición protege, también, a los concebidos por cualquier método de concepción humana artificial, aun cuando no se encuentren en el útero materno (Código de Tabasco, México).

37. Preguntas generalmente abordadas por el legislador europeo que debería responder el legislador de la América del Sud.

38. 1) La fecundación asistida ¿es un mecanismo alternativo o subsidiario de la fecundación natural? Grados de subsidiariedad Fecundación homóloga y heteróloga.

39. Italia Ley 40/2004. • Art. 1. El recurso a la procreación médicamente asistida está consentido cuando no haya otros métodos terapéuticos eficaces para remover las causas de esterilidad o infertilidad

40. Art. 4.1 El recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida está consentido sólo cuando esté verificada la imposibilidad de remover de otra manera las causas impeditivas de la procreación y está circunscripta a los casos de esterilidad o de infertilidad documentada por acto médico……

41. 4.2. Las técnicas de procreación médicamente asistida se aplican sobre la base de los siguientes principios: • A) Gradualidad, a los fines de evitar el recurso a intervenciones de invasividad técnica y psicológico más gravosas para los destinatarios, inspirándose en el principio de menor invasividad.

42. España, ley 14/2006 Art. 3.1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando (a) haya posibilidades razonables de éxito, (b) no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia, y (c) previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anteriory debidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.

43. Determinación de la maternidad y de la paternidadReproducción asistida Homóloga Heteróloga

44. La tensión entre: • Dato genético • Elemento voluntad

45. Determinación de la paternidad por el acto de voluntad

46. Ley italiana. Prohibición de la fecundación “heteróloga” • Art. 4.3. • Está prohibido recurrir a las técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo.

47. Cuando se recurre a técnicas de procreación médicamente asistida de tipo heterólogo en violación a la prohibición prevista en el art. 4, 3° párrafo, el cónyuge o el conviviente cuyo consentimiento ha sido recibido, no puede ejercitar acciones de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos por el art. 235, primer párrafo del código civil ni impugnación a los términos del art. 263 del mismo código.

48. 3. En caso de aplicación de técnicas de tipo heterólogo en violación de la prohibición, el donante de gametos no adquiere ninguna relación jurídica parental con el nacido y no se puede hacer valer en su contra ningún deber ni ser titular de derechos

49. Ley española • : 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación

50. La maternidad subrogada o alquiler de vientres