法學方法與 法律的解釋適用 專題講座 （ 五 ） （ 2012.3.20 ） 王澤鑒 臺灣大學名譽教授 浙江大學光華法學院客座教授

1. 法學方法與法律的解釋適用 專題講座（五） （2012.3.20） 王澤鑒 臺灣大學名譽教授 浙江大學光華法學院客座教授

2. 內容介紹（一） • 法學方法與法律的解釋適用 • 二、法律解釋 • （一）法律解釋是法律適用的核心問題，法律人必備的基本能力 • （二）法律解釋的目標 • （三）解釋方法（因素、基準） • （四）法律解釋客觀性 • （五）案例研討 • 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 • （一）法律漏洞的概念

3. 內容介紹（二） • （二）法律漏洞分類 • （三）法律漏洞的填補 • （四）法律補充，新規範的創造（請求權基礎的創造） • 四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展 • （一）百年發展史 • （二）分析說明 • 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題 • （一）立法與司法的關係 • （二）法院判決的方法論及論證構造 • 六、結論

4. 二、法律解釋

5. 二、法律解釋 【問題】 • 大陸物權法是否採物權行為及無因性理論？ • 合同法第51條，所謂無權處分，指何而言？ • 合同法第121條規定第三人，指何人而言，因其原因造成違約的，須否以共有過錯為要件？ • 甲先將A屋出賣于乙，甲再出售于丙（知情或不知情），并即辦理所有權轉移登記，乙得否以丙侵害其債權，依侵權法第6條第2款規定請求損害賠償？

6. 二、法律解釋 （一）法律解釋是法律適用的核心問題，法律人必備的基本能力 • 任何法律皆須解釋，先解釋而後適用 • 為何關於一個條文的意義眾說紛紜、難有定論：因為不同的解釋目標及解釋方法 • 法律人的基本素養 • 詮釋學

7. 二、法律解釋 （二）法律解釋的目標 Ⅰ.學說 • 主觀說：立法者意思 • 客觀說：法律意旨 • 折衷說：兼採二者 Ⅱ.問題 • 如何探知、確定立法者意思（意思的可認識性） • 如何因襲社會變遷（法律老化） • 人民的信賴保護（信賴原則） • 法律安定性 立法者 5. 民主原則（權力分立） 司法者

8. 文義界限：漏洞 文義核心 文義邊界（灰色地帶） 二、法律解釋 （三）解釋方法（因素、基準） Ⅰ.文義解釋 2.日常用語、專門概念 3.法律概念相對性 4.擴張解釋、限制解釋 始於文義，以文義為出發點 1.尊重法律及法律拘束 反面推論 終於文義：超過可能文義 法律不備 類推適用：法律漏洞

9. 二、法律解釋 Ⅱ.體系解釋

10. 二、法律解釋 2.法律位階 （1）同一法律：民法合同法 民法 （2）不同法律 刑法 符合上位法律解釋 （3）上位法律符合符合憲法解釋 符合國際公約解釋 3.比較法解釋：比較法作為一種解釋方法 關於體系解釋的重要著作參閱：Clemens Höpfner, Die systemkonformeAuslegung, 2008

11. 二、法律解釋 Ⅱ.歷史解釋

12. 二、法律解釋 Ⅳ.法律目的（規範意旨） • 具體目的 • 侵權責任法第1條：為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩定，制定本法。 • 合同法第108條“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”的規範意旨。 符合事理 後果效用 可實踐性 正義公平 2. 抽象目的:

13. 二、法律解釋 （四）法律解釋客觀性 • 絕不可隨意任選一個解釋方法 • 解釋方法的協力，相互驗證 • 實現正義

14. 二、法律解釋 （五）案例研討 Ⅰ.物權行為與無權處分 1.法律行為的體系構成 (1)體系

15. 二、法律解釋 （2）案例討論 物權行為：甲出賣A、B、C三書給乙，乙支付二張十元人民幣，同時履行。問： ①共有多少法律行為。 ②買賣契約不成立或無效時，當事人間法律效果如何？ ③A書為甲所有，B書為丙所借，C書系丁遺失，二十元人民幣系竊自于戊時，當事人間法律關係如何？

16. 二、法律解釋

17. 二、法律解釋 2.物權行為與無權處分：台灣民法第118條（無權處分） • 無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。 • 無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。但原權利人或第三人已取得之利益，不因此而受影響。 • 前項情形，若數處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。

18. 二、法律解釋 3.大陸合同法第51條（無權處分人訂立的合同） (1)第五十一條【效力待定的合同】 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權，該合同有效。 ①無權出賣他人之物（合同法第132條第1款：出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分） ②無權贈與他人之物（？） ③無權出租他人之物（？） (2)解釋適用的爭議 (3)最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋: （见下）

19. 二、法律解釋 第三條 當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。 出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。 Ⅱ.債權在侵權法上的保護

20. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設

21. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 【問題】 • 公園懸掛：“狗與豬不能進入”，虎得否進入？可否帶小鳥進入？ • 甲醫誤診，乙病患殘廢，乙得否依侵權法或合同法違約責任請求精神痛苦賠償金？ • 甲暴富，購名畫贈其四歲之子乙，由律師立證，存於某銀行保險箱。二年後，甲經商失敗。其債權人丙以甲與乙贈與無效，而主張得對該畫為強制執行，有無理由？ • 請列舉民法教科書上討論法律漏洞及類推適用的五個案例

22. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 （一）法律漏洞的概念 • 法律無漏洞說 • 法律漏洞的意義：規範計劃不完備，依規範計劃，應規定而未規定 • 法律漏洞與立法政策 （二）法律漏洞分類 • 自始漏洞，嗣後漏洞 • 有意識漏洞，無意識漏洞 • 公開漏洞，隱蔽漏洞

23. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 （三）法律漏洞的填補 Ⅰ.類推適用 1.基本理論 • 平等原則 • 規範意旨的貫徹 • 思考模式 拉丁法諺所云：“Non estregulaquinfallet”（法律必有漏洞）；“Ubieadem ratio, ibi idem jus; et de similibus idem estjudicium”（在同一理由應適用同一法律；類似事項應予類似判決）。 準據上述，對於法律漏洞的填補，在法律思維上可分為三個階段： • 確認關於某案例類型（B)，法律未設規定，係屬法律漏洞； • 尋找相類似的案例類型（A），探求其規範意旨，以發現同一法律理由； • 將A案例類型的法律效果，轉移適用于B案例類型之上。

24. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 此種類推適用的過程，可簡單圖示如下： 法律理由 規範意旨 法律明定之 案例類型（A） 法律未設規定 之案例類型（B） 類推適用 平等原則 認定法律漏洞的基準 填補法律漏洞的方法

25. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 2.案例研討： （1）公園的告示 （2）羅馬法上的lexaquilia四腳動物與鴕鳥侵害他人

26. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 Ⅱ.目的性限縮 • 隱蔽漏洞與目的性限縮 • 非文義的限制解釋而是適用範圍的限縮：“但書”的創設 • 案例研討：雙方代理： （1）雙方代理禁止原則：利益衝突 （2）雙方代理的例外：無利益衝突的類型

27. 三、法律漏洞及填補：請求權基礎的創設 （四）法律補充，新規範的創造（請求權基礎的創造） • 社會生活的需要 • 造法的界限 • 大陸物權法上添附問題

28. 四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展

29. 四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展 （一）百年發展史

30. 四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展四、從法學方法論看德國一般人格權的百年發展 （二）分析說明 • 一百年持續接力賽的法律發展 • 特別人格權與一般人格權 • 聯邦最高法院（BGB)與聯邦憲法法院（BVERFG)的協力 • 人格權的精神利益（慰撫金）與財產利益 • 死者人格權的保護

31. 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題

32. 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題 （一）立法與司法的關係 Ⅰ.立法的風格 Ⅱ.最高人民法院 • 司法解釋（意見）層出不窮 • 模範案例 （二）法院判決的方法論及論證構造 Ⅰ.遺囑案件 1.事實：甲委任乙訂立遺囑遺贈部份遺產給丙，因該遺囑的形式與繼承法規定必備要件不符無效，丙得否向乙律師請求損害賠償？ 2.法院裁判：北京市第二中級法院判決（王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案）。判決理由如下：

33. 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在“代为见证”王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自

34. 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題 己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。 王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。 综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。

35. 五、大陸民法上法律解釋方法論的問題 Ⅱ.分析討論

36. 六、結論

37. 六、結論 • 法學方法論與法律發展 • 確實學習把握法律解釋適用的方法 • 精讀方法論的著作，在案例中學習鍛煉，幷應用于論文的寫作上

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