Andreu Vilà XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior 5, 6 y 7 de junio de 2005

1. La disputa en el crédito documentario: la forma del convenio y su efecto en los derechos bancarios. Andreu Vilà XII Congreso Latinoamericano de Comercio Exterior 5, 6 y 7 de junio de 2005 México D.F.

2. Exportación a China por crédito documentario • Disponible por negociación a 60 días vista • Beneficiario puede disponer inmediatamente del 10% del valor contra emisión de “repayment guarantee or standby” • Avisar sin añadir confirmación • Beneficiario solicita al banco avisador que • Añada su confirmación • Comunique la cesión (de una parte) del producto del crédito a un tercero • Banco emisor en China niega el pago alegando • Lista de empaque no indica el nombre del exportador • FCR no presentado en juego completo • Contacta al ordenante para obtener su aceptación

3. La disponibilidad en el crédito documentario ORDENANTE BENEFICIARIO DERECHOS DE COBRO BANCO EMISOR BANCO NOTIFICADOR AGENTE DESIGNADO PARA EL PAGO OBLIGACIÓN DE PAGO

4. La disponibilidad y el tránsito de documentos DISPONIBLE EN PRESENTACIÓN RIESGO ORDENANTE TRÁNSITO DE DOCUMENTOS RIESGO BENEFICIARIO PRESENTACIÓN DISPONIBLE EN BANCO EMISOR BANCO NOTIFICADOR ORDENANTE BENEFICIARIO BANCO NOTIFICADOR BANCO EMISOR

5. Modalidades de disponibilidad • para pago (by payment): • a la vista (by payment) • diferido (deferred payment) • por aceptación (by acceptance) • por negociación (by negotiation): • restringida a un banco • libremente negociable (freely negotiable)

6. La confirmación ORDENANTE BENEFICIARIO COMPROMISO DE PAGO COMPROMISO DE PAGO BANCO EMISOR BANCO CONFIRMADOR

7. Confirmación “silenciosa” • El crédito debe solicitar o autorizar la confirmación • Si un banco añade su compromiso (confirmación) a la obligación de otro banco, y lo hace sin su solicitud o autorización • confirmación silenciosa • adquiere ante el beneficiario todas las obligaciones de un confirmador • no adquiere ante el banco emisor ninguno de los derechos de un banco confirmador

8. Las responsabilidades bancarias • Parte principal: • Banco emisor • Banco confirmador • Agente del emisor respecto a la obligación principal: • Banco designado (por pago, aceptación o negociación) • Agente del emisor para funciones concretas: • Banco notificador • Banco reembolsador • Agente del beneficiario (banco gestor externo al crédito)

9. Actuar según lo convenido • El banco debe actuar según lo convenido, limitarse a aquello para lo que está autorizado • Consecuencias de excederse • Banco Santander v BNP Paribas • Banco Santander: confirmador en un crédito disponible en sus cajas para pago diferido • Confirmador anticipa fondos contra documentos conformes • Venta fraudulenta: medida judicial deteniendo el pago • Santander alega tener derecho al cobro al ser tenedor legítimo de los derechos y haber actuado de buena fe • Tribunal (inglés) determina que Santander había actuado por su cuenta y riesgo sin poderse amparar en un inexistente mandato del emisor solicitando anticipo

10. Existencia de compromiso de reembolso del banco emisor ante el banco del beneficiario que confirma (silenciosamente o a solicitud), paga, acepta o negocia, según las estipulaciones del artículo 10.d.

11. La garantía bancaria • Desarrollo europeo desde los años 50 • “a primer requerimiento” • “garantía bancaria incondicional” • “garantía independiente” • Promesa de carácter independiente hecha por un banco (garante) de pagar a un tercero (beneficiario) una suma determinada contra simple reclamación del beneficiario (con o sin condiciones)

12. Naturaleza legal de la garantía • Carácter abstracto del compromiso de pago • obliga al garante por el mero hecho de la emisión. • Independencia de la garantía respecto a la transacción subyacenteque la ha causado, • los derechos y las obligaciones creados por la garantía son independientes y separados de los que pudieran derivarse del contrato subyacente. • Independencia de la garantía respecto a la relación entre el garante y el afianzado, • el garante no puede rechazar el pago al beneficiario alegando un incumplimiento del afianzado en la relación contractual entre ambos (p.ej., el afianzado no tiene fondos suficientes para afrontar el pago).

13. Naturaleza legal de la garantía • Carácter documentario de la garantía, • el garante paga por los documentos establecidos en la garantía. • La demanda debe cumplir con los términos de la garantía, • el beneficiario sólo tiene derecho a la reclamación si cumple con los términos y las condiciones establecidas en la garantía. • La obligación de examen de la reclamación por parte del garante se limita a la aparente conformidad de los documentos, • no es responsable respecto a su exactitud o a su autenticidad. • La obligación del garante se limita a actuar de buena fe y con un cuidado razonable. • La garantía es independiente de la contragarantía.

14. garantía europea vs garantía americana fianza garantía bancaria crédito standby crédito documentario

15. Garantías: clasificación según forma y propósito Obligación financiera depende de incumplimiento en transacción principal SÍ (accesoria) NO (independiente) Es medio de cobro contingente (instrumento tipo «por-si-acaso») CRÉDITO DOCUMENTARIO (direct pay standby) Es el medio de pago principal GARANTÍA (bank guarantee) (standby LC) FIANZA (suretyship)

16. Crédito documentario Garantía a primer requerimiento Crédito contingente o standby Fianza (suretyship) Promesas de pago condicionadas • UCP500 • URDG458 • ISP98 (o UCP500) • URCB524

17. Convención NNUU sobre garantías independientes • Convención de las NNUU sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito (1995) UNCITRAL / CNUDMI • en vigor desde 1 de enero de 2000 en Ecuador, Salvador, Kuwait, Panamá, Túnez, Bielorrusia (1/7/2002) • Para garantías independientes y cartas de crédito standby, es decir obligaciones bancarias de • carácter documentario: se paga contra un o unos documentos determinados (al igual que un crédito documentario comercial) • carácter secundario: sólo se recurre a ellas ante el incumplimiento del ordenante de la obligación contractual causal (a diferencia de los créditos documentarios comerciales) • carácter independiente: la obligación bancaria es independiente del contrato subyacente que la ha causado (al igual que un crédito documentario comercial y a diferencia de la fianza).

18. Excepción de dolo • Artículo 19 del convenio (común a muchas legislaciones, CCiv español): «De ser claro y manifiesto que: a) algún documento no es auténtico o estáfalsificado; b) el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la reclamación y en los documentos justificativos; o c) a juzgar por el tipo y la finalidad de la promesa, la reclamación carece de todo fundamento, el garante/emisor, que esté obrando de buena fe, tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago»

19. Formas de cesión de derechos • Cesión del derecho de utilizar el crédito: • Crédito transferible • Cesión de los derechos de cobro: • Cesión del producto

20. La cesión del producto del crédito • UCP500, artículo 49: «De acuerdo con las disposiciones de la legislación aplicable» • La cesión es efectiva sólo si el deudor es: • Banco emisor • Banco confirmador • La cesión es efectiva sólo cuando la deuda ya existe: • Crédito utilizado • Utilización conforme • El deudor debe mostrar su acuerdo en seguir las instrucciones del beneficiario (acreedor)

21. El crédito «Back to Back» • Emisión de un crédito con la garantía de otro crédito recibido . • El ordenante del Back-to-Back es el beneficiario del crédito original . • Para el banco emisor: posibilidad de tener obligación de pago del Back-to-Back emitido, sin que se lleguen a generar los derechos de cobro del crédito recibido .

22. El compromiso de pago y el intermediario ORDENANTE BENEFICIARIO BANCO EMISOR COMPROMISO DE PAGO Importador Exportador INTERMEDIARIO

23. La transferencia y el compromiso de pago COMPROMISO DE PAGO Proveedor Exportador Importador Intermediario ORDENANTE INTERMEDIARIO BENEFICIARIO Banco emisor Banco transferente

24. Condiciones para transferir • Mención a la transferibilidad • Disponibilidad en el banco que transfiere • Sustitución “dentro” y “fuera” del crédito • Caso “by negotiation with any bank” • Transferencias horizontales y verticales

25. Las modificaciones • Modificaciones autorizadas • Art 48.h • Importe y precio unitario (puede reducirse) • Fecha de caducidad y expedición (puede avanzarse) • Período de presentación de documentos (puede reducirse) • Porcentaje de cobertura del seguro (puede aumentarse) • Art. 48.j • Disponibilidad (en las cajas del banco del segundo beneficiario) • Modificaciones no autorizadas • Que afectan al cumplimiento (CIF a FOB) • Que NO afectan al cumplimiento (prohibición de embarques parciales), pero • ¿derecho de cobro en condiciones base y no en condiciones transferidas?

26. Otros documentos y third parties • UCP500 artículo 21Cuando se exijan documentos diferentes de los documentos de transporte, documentos de seguro y facturas comerciales, el crédito debe estipular quién debe emitir tales documentosy su redacción o los datos que deben contener. Si el crédito no lo estipula, los bancos aceptarán dichos documentos tal y como les sean presentados, siempre que los datos que contengan no sean incongruentes con cualquier otro documento estipulado que se presente. • ¿Qué significa third party documents acceptable? • Opinión R246 • DOCDEX decision 206

27. Documentos de transitario • Artículo 30 de las UCP 500 • no son aceptables, excepto que se autorice • o que el transitario actúe como • transportista u OTM • agente del transportista o del OTM especificado • ¿Qué ocurre si se indica que transport document issued by freight forwarder not acceptable? • Cambio en la opinión de la CCI • de R219 a Opinión no publicada (470/TA.572, agosto 04) • (R219) acento sobre la responsabilidad contractual del transitario (as carrier / as agent for the carrier): FIATA FBL aceptable • (Ago04) el artículo 30 debe ser excluido: FIATA FBL no aceptable (aunque se firme como carrier)

28. El transitario (freight forwarder) Transitario = comisionista del cargador que intermediaen el transporte [= en principio no es transportista] Su documento no es un contrato de transporte EXPORTADOR TRANSITARIO TRANSPORTISTA CONTRATO DE TRANSPORTE (master) CONTRATO DE COMISIÓN documento doméstico (house)

29. Importancia de los formalismos • Credit Industriel et Commercial v China Merchants Bank • banco actúa correctamente: rechazo en tiempo y forma, dejando documentos a disposición del presentador • banco añade coletilla “si las discrepancias fueran aceptadas por el ordenante, haríamos entrega de los documentos sin aviso previo al presentador” • tribunal (UK): El rechazo no es absoluto, estando sujeto a condiciones. Se condena al banco a pagar.

30. ¿Cómo actuar? ENTREGA DOCUMENTOS Y ACEPTA PAGO DOCUMENTOS A DISPOSICIÓN DEL PRESENTADOR BANCO RECHAZA ORDENANTE RECHAZA BANCO RECHAZA BUSCAR CONFORMIDAD ORDENANTE ORDENANTE ACEPTA BANCO ACEPTA CONFORMES REVISIÓN DOCUMENTOS A C E P T A C I Ó N O R E C H A Z O R E C E P C I Ó N D O C U M E N T O S NO CONFORMES TIEMPO RAZONABLE (NO SUPERIOR A 7 DÍAS HÁBILES)

31. Resolución de disputasante la disputa (medidas paliativas) mayor coste mayorenfrentamiento • Acudir al contrato (importancia medidas preventivas) • Intentar acuerdo • renuncia a la objeción • renegociación (modificación contractual) • Buscar solución • Mediación y conciliación • Arbitraje • Litigio

32. La mediación (1) ADR (Amicable Dispute Resolution) • Solución amigable de diferencias comerciales con ayuda de tercero neutral • No vinculante, excepto acuerdo • Las partes eligen el sistema de solución • mediación de tercero (búsqueda de acuerdo) • propuesta de solución por el tercero • informe de evaluación de un aspecto determinado • ICC ADR Rules

33. La mediación (2) International Centre for Expertise • Tercero experto emite opinión • No vinculante, excepto acuerdo • ICC Rules for Expertise DOCDEX • Resolución rápida de disputas en operaciones financieras sujetas a reglas CCI • UCP, URC, URR y URDG • Opinión neutral de un panel de tres expertos • No vinculante, excepto acuerdo • Coste: (típicamente) 5.000 $ vs. 25.000 $ (juicio)

34. El arbitraje comercial internacionalVentajas • Neutralidad • las partes deciden la celebración en un país neutral • Confidencialidad • el arbitraje es un acto privado • Rapidez y economía • menor complejidad (y garantía) procesal y menores costes • Idioma • uso de idioma conveniente a las partes • Arbitro experto • juez como experto en derecho pero no en el negocio • Ejecución • Convención de NY sobre reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales extranjeros (1958 - más de 100 países)

35. El litigio internacional • Mayor coste, máxima complejidad y menor agilidad • máximo enfrentamiento • último recurso • cláusulas de adaptación • previsión de arbitraje • Ventajas • sentencia definitiva (agotada la apelación) • más previsibilidad (leyes y jurisprudencia) • ejecutabilidad(pero: Convención sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros) • (para el fuerte en la negociación) desincentiva el inicio de procesos (por costes y complejidad)

36. El litigio internacionalaspectos relevantes • Jurisdicción • ¿Cuál es el tribunal con jurisdicción sobre la materia? • Introducción de cláusulas sobre tribunales competentes • país del más fuerte / país tercero • Ley aplicable • ¿Cuál es la Ley más apropiada? • Lugar del contrato, del cumplimiento, del domicilio … • Convenios internacionales sobre derecho aplicable (Roma, La Haya) • Cláusula de Ley aplicable • Ejecución de sentencias • Sentencia dictada en país en que demandado no tiene activos • Reconocimiento de sentencias de otros países • Europa: un trámite (convenciones de Bruselas y Lugano) • Otros países: dependerá de existencia de reciprocidad

37. Las normas privadas y la seguridad jurídica • La comisión bancaria de la CCI, «custodio» de • UCP500 (créditos documentarios) • URR525 (reembolsos interbancarios) • eUCP (presentaciones electrónicas) • ISP98 (créditos contingentes), URC522 (cobranzas), URDG458 (garantías), DOCDEX (disputas))

38. Función «jurisprudencial» de la CCI • Opiniones (Opinions) • Comunicaciones (Policy Statements) • Decisiones (Decisions) • Dictámenes (Position Papers) • Documentos formativos (Educational Papers)

39. Los dictámenes • Position Paper 1 • presunción de silencio como aceptación de una modificación (= mala práctica) • Position Paper 2 • la negociación es una entrega de valor por documentos • Position Paper 3 • cláusulas no documentarias (= mala práctica) • Position Paper 4 • correcta emisión de documentos de transporte

40. Las comunicaciones • Policy Statement: el euro y las obligaciones derivadas de transacciones sujetas a reglas CCI • Policy Statement: los créditos transferibles • Policy Statement: documentos con discrepancias, su rechazo y notificación • Policy Statement: ¿qué es un original en el contexto de las UCP? • Policy Statement: documentos discrepantes, aceptación por el ordenante y notificación

41. Las opiniones • Las opiniones permiten unificar prácticas • Algunas opiniones destacables: • correcciones autenticadas por persona autorizada (no es el caso de los documentos del beneficiario) • los errores tipográficos evidentes no son un motivo de rechazo • los documentos de transitario no están regulados por las UCP (son documentos del artículo 21) • la existencia de una casilla de firma no implica que deba llevar firma • la impresión remota de documentos en impresoras distintas a las del emisor

42. Las ISBP • Las opiniones son útiles como guía para interpretar las UCP, pero • Desconocimiento y difusión escasa • International Standard Banking Practices • Necesidad de uniformar prácticas e interpretaciones • Usos bancarios estándar (ISBP) en desarrollo del artículo 13 de las UCP500 • No modifican las UCP, son su guía de aplicación • No deben incorporarse al convenio de crédito

43. Las UCP600 • Revisión en curso • Proceso avanzado • ¿2006? • Actualización de prácticas • a la luz de ISBP, ISP98, URR525 • Mejora en la seguridad jurídica • 7 artículos provocan el 58 % de las consultas • Es necesario algún cambio (en las reglas del juego) para que casi todo (en el propio juego) siga igual

44. FIN DE LA PRESENTACIÓN