PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGURANÇA JURÍDICA

1. Procedimentos lícitos • O abuso • A fraude e a simulação PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO SEGURANÇA JURÍDICA Profa. Dra. Mary Elbe Queiroz maryelbe@queirozadv.com.br

2. BRASIL - SEC XVIII Imposto português s/ obra acabada Inglaterra– Sec XVIII Imposto de janela

3. EVOLUÇÃO JUSFILOSÓFICA IDEOLÓGICO-POLÍTICA Sec XIX – Estado liberal – individualismo - formalismo ESTRITA LEGALIDADE Crises econômicas: Alemanha: fim 1ª guerra - 1919 – interpretação econômica EUA: recessão 1929 Sec XX – Estado Social – coletivo – clausulas gerais MITIGAÇÃO DA LEGALIDADE ?? Aproximação do common law civil law Justiça social?? Reflexos ideológico-políticos Jurisprudência sentimental?

4. MUDANÇAS DE PARADIGMAS • EUA - SUPREMA CORTE: • 1873 -United States v Isham – estrita legalidade • 1935 – Gregory v. Helvering • Propósito negocial - Business purpose • Substância sob a forma - Substance over form • INGLATERRA:Operações vistas em conjunto - Step transaction (Furniss V. Dawson)

5. MUDANÇAS DE PARADIGMAS • ESPANHA (1963 - 2004): LGT - fraude à lei • ITÁLIA (1990 – 2006) : Decreto 600: negócios desprovidos razões econômicas • FRANÇA (1941 – 1981):Livres des Procédures Fiscales- dissimulação e disfarce – abuso de direito • PORTUGAL (1998 – 2000): LGT – artifício abuso de forma • ALEMANHA (1919 – 1977): LT- abuso de formas • TJCE - Caso Halyfax/2006 (Sexta Directiva): cabe ao órgão jurisdicional examinar o conteúdo real de uma operação e as provas de uma prática abusiva exclusiva para obter vantagens fiscais – não deve aplicar sanção para a qual é necessária é base jurídica clara

6. PORTUGAL: Declaração de Planeamento Fiscal

7. BRASIL - EVOLUÇÃO • CONSTITUIÇÃO 1946: legalidade • CTN 1966: legalidade • CONSTITUIÇÃO 1988: Estado Social • Solidariedade • Capacidade contributiva • Função social • Arrecadação

8. BRASIL - STF – FRAUDE À LEI - 1956 • Lei do IR permitia a dedução dos prêmios de seguro de vida pago às seguradoras • CT – apólice de curto prazo - pagamento prêmio único, cobertos por empréstimos da seguradora • Breve tempo – rescisão CT, resgate da apólice, deduz despesas e juros. • Conselho (Ac 42.056 – 1954) não admitiu dedução –- não é despesa efetiva e real – objetivo ilícito e encerra declaração de vontade desconforme com fins éticos de direito – não causar dano à Nação. • MS para deduzir do IRPF prêmios de seguros dotais • TRF – 1955 – não admitiu – contrato duração efêmera – falácia – meio para lesar o fisco – contrato simulado. • STF – MS 3419 – 1956 - autêntica fraude à lei fiscal – contribuinte usou de tramas e traças para subterfugir a imposição fiscal • STF – RE 40.518 – 1959 – não é fraude à lei – uso de falha da lei – artifício propiciado pela lei – aprovada lei após vedando

9. INTERPRETAÇÃO 1º - ESTRITA LEGALIDADE Máxima extensão da lei + - Até 1999 IDENTIFICAÇÃO Fraude, ilícito, simulação sonegação 2º Capacidade contributiva, isonomia, solidariedade, concorrência, arrecadação JUSTIÇA FISCAL - PLANEJAMENTO AI – após 1999 CC – após 2004

10. ESTRITA LEGALIDADE Acórdão 101-94127/2003 e nº 106-09.343, 18/09/1997 “IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possamaterializar, é indispensávelque o atopraticadonãopudesse ser realizado, fosse porvedação legalouporqualqueroutrarazão. Se nãoexistiaimpedimento - atopraticadonão é de naturezadiversadaquelaque de fatoaparenta, nãohácomoqualificar-se a operação de simulada. Os objetivosvisados com a prática do atonãointerferemnaqualificação do atopraticado. Portanto, se o atopraticado era lícito, as eventuaisconseqüênciascontráriasaofiscodevem ser qualificadascomocasos de elisão fiscal e não de evasãoilícita.

11. LEI COMPLEMENTAR N° 104/2001DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS PELO FISCO ??? CTN - Art. 116, § único: 1. A autoridade administrativa poderá DESCONSIDERAR atos ou negócios jurídicos 2. praticados com a finalidadedeDISSIMULAR a ocorrência do fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, 3. observados osprocedimentos previstos em lei ordinária Exposição motivos: abuso forma - planejamento diminui a arrecadação

12. MP 66/2002 • Exposição de motivos: hipóteses em que a autoridade administrativa, para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos • MP - conceitos de: • Falta de propósito negocial – opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato • Abuso de forma – a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado DISPOSITIVOS DA MP REJEITADOS

13. Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá maisà intenção do que ao sentido literal da linguagem Art 166. Nulo negócio com objetivo fraudar à lei imperativa Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Art. 170. Invalidade do negócio jurídico – Se o negócio nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato CÓDIGO CIVIL 2002

14. PRINCÍPIOS CONTÁBEIS - IFRS Lei 11.638/2007 – Transparência - informações Resolução CFC nº 1.121/2008 - NBC T 1 norma técnica estabelece as Características Qualitativas da Informação Entre as características contábeis tratadas na NBC T 1, salienta-se a da Primazia da Essência Sobre a Forma CONTABILIDADE≠FISCAL ESSÊNCIA ≠ FORMA = SIMULAÇÃO

15. ABUSO NOS PLANEJAMENTOS REAÇÃO ADMINISTRATIVA • DESCONSIDERAÇÃO DE OPERAÇÕES, ATOS, NEGÓCIOS, CONTRATOS • REQUALIFICAÇÃO DE FATOS • PRESUNÇÕES SUBJETIVAS • DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS • SIMULAÇÃO -DECADÊNCIA • INSEGURANÇA PROCEDIMENTAL E JURÍDICA • Administração tributária • Contribuintes

16. CRITÉRIOS PARA TRIBUTARLançamentos ou decisões • Mesmo quando existe previsão legal permitindo opção fiscal - adotados outros critérios para julgar • Não há uniformidade de critério - Casos semelhantes - conceitos diferentes para justificar : • Propósito negocial • Negócio atípico – não usual – não normal • Fraude à lei • Abuso de forma • Abuso de direito • Gestão anormal de negócio • Empresa: veículo, efêmera, fictícia • Fraude, abuso, simulação • Substância sobre a forma (Brasil – IFRS) • CAMINHOS FISCO E SP: lei parâmetros, critérios objetivos, provas (fraude não pode usar indícios e suposições) , fundamentação

17. 1. UNIFORMIDADE DE CRITÉRIO E BASE LEGAL??2.RIGOR CIENTÍFICO NO MANEJO DE CONCEITOS?? • “Entretanto esta fiscalização entende que a série de operações.... Caracterizam • FRAUDE POR • ABUSO DE FORMAS DE DIREITO PRIVADO • MEDIANTE SIMULAÇÃO..... (multa qualificada) • 101-95.552: ABUSO DE FORMA - intenção de obter economia de impostos - meios supostamente elisivos

18. UNIFORMIDADE DE CRITÉRIO E BASE LEGAL??2.RIGOR CIENTÍFICO NO MANEJO DE CONCEITOS?? • AC 107-09587/2008 – Validade prova indiciária – reclassificação dos fatos pela fiscalização • Vislumbrar figuras da fraude à lei e abuso do direito se os atos negociais foram registrados e às claras cumpridas obrigações acessórias fisco pode conhecer não qualifica multa • AC 204-02895/2007 – Abuso de forma – o fisco pode desqualificar o negócio para efeitos fiscais • 103-23290: ágio - incorporação empresa veículo – sem finalidade negocial ou societária • 103-21046: negócio jurídico indireto

19. USUAL OU INUSUAL?????? • NORMAL OU ANORMAL ????? • COMPORTAMENTO ABUSIVO??????

20. DISTINÇÃO • PLANEJAMENTOS LÍCITOS E LEGAIS • a) Opções legais – LP, LA, LR, Simples, incentivos fiscais, parcelamentos, anistias • b) Habilidades fiscais – cisão, uso de créditos, ÁGIO, lacunas, brechas, Holding (agressivos) • Planejamentos – ARTIFÍCIOS - ABUSO • Presunções legais • ilícitos infrações • tipos especiais de combate ao abuso – preços de transferência, subcapitalização, prejuízos, despesas necessárias, usuais e comprovadas • FRAUDES – CRIMES - SIMULAÇÃO

21. CRIME – TIPICIDADEFraude e simulação • Fraude à lei (contornar a lei – não viola) • ≠ Fraude criminal - violação expressa de lei (não abuso de forma ou de direito ou fraude à lei) - fraude ou simulação – Dolo - PROVA • Simulação: • a vontade real é diferente da vontade declarada • ato fictício sem correspondência com ato real • Acordo simulatório • Código Civil: 167 - § 1o Haverásimulação nos negócios: • I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; • II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; • III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

22. CASA / SEPARACARF - Acórdão: 104-21498 - 2006 • 29.01.99 - Xe Y - contrato associação • X e Y se associam– preços e atos formalizados • 30.01.99 – 09,30 hs – acionistas de Y fazem assembléia e X integralizam capital • 30.01.99 – 14 hs – CISÃO DE Y • acionistas de Y sairiam c/ recursos integralizados X fundos destinados a PJ constituída recentemente • X fica com todos os ativos de Y • todos administradores de Y renunciam • contribuinte autuado q era sócio de Y com 50% saiu com total do capital – 100% PLANEJAMENTO? OU ABUSO? OU SIMULAÇÃO?

23. CARF - Acórdão: 104-21498 - 2006 • SIMULAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO - os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real intenção subjacente (compra e venda),caracteriza-se a simulação - objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou oculto. • OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio. • AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA • OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA - SIMULAÇÃO - MULTA QUALIFICADA • DECADÊNCIA

24. CASA/SEPARA/CASA Um casal britânico se arrependeu do divórcio e decidiu se casar novamente só seis semanas depois da oficialização da separação. ..... Lee Jones - problemas financeiros - perder o emprego. Após o divórcio, descobriram que ainda se amavam e decidiram reatar. Lee, afirmou ao "Daily Mail" quea separação foi o pior momento de sua vida, pois ele não conseguia viver longe da mulher. "Foi a melhor decisão [casar novamente] que já tomei", acrescentou ele.

25. CASO COLGATE EMPRÉSTIMO PARA AQUISÇÃO DE CONCORRENTE Citibank 1. Houve empréstimos?? 2. Beneficiário do empréstimo?? 3.Operação real?? 4. Propósito negocial?? Kolinos KC EUA Brasil AQUISIÇÃO DE CONCORRENTE KOLINOS 50% mercado KS 75% 25% AUTUADA Exterior - URUGUAI X

26. DESPESAS DESNECESSÁRIAS • CSRF - Acórdão n° 9101-00.287 - 24.08.2009 • DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS. Caracterizam-se como desnecessárias e, portanto, indedutíveis do Lucro Real, as despesas de juros e variações cambiais • relativas a empréstimo efetuado por meio de um contrato de mútuo, em que a mutuante é sócia-quotista que detém 99,99% do capital social da mutuaria e dispunha de recursos para integralizar o capital. • Lei 12.249 – 12/2009 - criou limites de empréstimos – subcapitalização – MP 472 – só tributa excesso

27. Palestra: Dr Paulo Riscado – 10/2010 – Brasília/DF – Seminário Norma Antielisiva - ESAF

28. STJ - DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA • REsp 1267232 / PR – Min Mauro Campbell – 08.09.2011 – EXECUÇÃO FISCAL • REsp 907915 / SP – Min Luis Salomão - 07.06.2011 • REsp 1.098.712 - Min Aldir Passarinho – 17.06.2010 • I. Nos termos do Código Civil, • para haver a desconsideração da personalidade jurídica, • ocorrência do desvio de sua finalidade ou • confusão patrimonial desta com a de seus sócios, • requisitos objetivos sem os quais a medida torna-se incabível.

29. STF – RE 268.586-1Min Marco Aurélio – 24.05.2005 • ICMS – MERCADORIA IMPORTADA – INTERMEDIAÇÃO – TITULARIDADE DO TRIBUTO • O ICMS cabe ao Estado em que localizado o porto de desembarque e o destinatário da mercadoria, • não prevalecendo a forma sobre o conteúdo, • “Poucas vezes defrontei-me com processo a revelar drible maior ao Fisco.... • O acordo comercial FUNDAP, formalizado entre a importadora e a ora recorrente, é prodigo na construção de ficções jurídicas para chegar-se à mitigação do ônus tributário... • tem-se quadro escancarado deSIMULAÇÃO

30. STF – RE 268.586-1Min Marco Aurélio – 24.05.2005 • no tocante à existência de ficção jurídica voltada à finalidade de diminuição do ônus tributário... • Deve-se avaliar se restou caracterizadaFRAUDEpelo Tribunal recorrido.. Ou a intenção de burlar o Fisco... • a prática de condutas voltadas à diminuição da carga tributária, • desde que não atentatória aos preceitos legais e constitucionais vigente, • é PROCEDIMENTO QUE PODE SER UTILIZADO PELOS CONTRIBUINTES. • Min Carlos Brito – provimento ao recurso por entender inexistente prova de simulação ou fraude, capaz de justificar a desconsideração do negócio jurídico celebrado.

31. JURISPRUDÊNCIA • OPERAÇÕES E NEGÓCIOS: • Formalizados - queridos e desejados • Vontade real = vontade formal • Existe previsão legal • Não há violação de lei • Planejamentos – redução lícita de tributos • DECISÕES: • Presunções humanas – indícios • Desconsideração de operações, pessoas, negócios • Requalificação parcial • Não há uniformidade de conceitos • Não existe lei • Convalida cobrança tributos de planejamentos

32. REFLEXÕES: Brasil não tem cláusula anti-abuso nem veda planejamento • Estado Democrático de Direito - legalidade, liberdade e autonomia empresarial e da vontade • Não existe previsão legal para aplicação da analogia (vedada) e precedentes (common law – Reino Unido 1869) • Planejamento/economia de tributos ≠ fraude • Planejamento ABUSIVO – prova de artifícios - LEI • ≠ fraude/crime • Cuidado conceitos estrangeiros e subjetividade não constantes da lei brasileira: abuso de forma, fraude à lei • DEVER DE PAGAR TRIBUTOS - PRINCÍPIOS – capacidade contributiva, igualdade e concorrência desleal – legalidade: SEGURANÇA JURÍDICA • CAMINHO ATUAL SEM RETORNO????

33. REFLEXÃO • “Todas as coisas são lícitas, mas nem todas as coisas convêm” • (Coríntios: 10, v. 23)

35. MARY ELBE QUEIROZ maryelbe@queirozadv.com.br  Advogada – Sócia de QUEIROZ ADVOGADOS ASSOCIADOS  PÓS-DOUTARMENTO na Universidade de Lisboa – Pesquisa: Planejamento Tributário – Procedimentos lícitos e combate ao abuso (em curso) DOUTORA e MESTRE em Direito Tributário.  PÓS-GRADUAÇÃO: ESPANHA e ARGENTINA. PRESIDENTE do CEAT-Brasil e do IPET/PE. PROFESSORA do Programa de Doutorado e Mestrado da UFPE e dos cursos de pós-graduação: PUC/Cogeae/SP, IBET/SP, IDP/DF, UFBA, Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo – ESPGE; Escola de Magistrados da Justiça Federal São Paulo. Autora dos livros: Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza. Do Lançamento Tributário – Execução e Controle. Tributação das Pessoas Jurídicas – Comentários ao Regulamento do Imposto de Renda/1994. EX-MEMBRO DO 1º CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Ministério da Fazenda  EX-AUDITORA DA RECEITA FEDERAL. Autora de artigos publicados em revistas e livros e palestrante em vários congressos e seminários no Brasil e exterior.