Droit civil avancé: analyse économique et droit civil DRT-6800E

1. Droit civil avancé: analyse économique et droit civilDRT-6800E Professeur: Alain Parent Courriel: alainparent524@hotmail.com

2. Le plan de cours Les objectifs du cours Les évaluations Les documents obligatoires et facultatifs La structure du cours: 1re partie: étude par sujet: Ex. Le film Karaté Kid I 2e partie: étude par secteur du droit

3. Le système de pensée du juriste traditionnel

4. Le système de pensée du juriste traditionnel: – suite Approche disciplinaire: Le droit est une collection de règles, de procédures et d’institutions Les habiletés développées jusqu’à maintenant: - Principalement, d’interpréter littéralement les textes (lois et jurisprudence) - Appliquer les règles de droit à des situations concrètes - Combler les vides juridiques selon la justice et l’équité La méthode positiviste: Analyser une règle de droit seulement par rapport à la structure interne du droit (jurisprudence, doctrine, esprit de la loi…) = une boîte noire

5. Le système de pensée du juriste traditionnel - suite Raisonnement juridique traditionnel: - Identifier les faits - Identifier la source du droit (loi – jurisprudence – norme – usage, etc.) qui est susceptible de s’appliquer aux faits - Analyser le droit (déterminer le domaine et les conditions d’application) - Déterminer si les faits en cause engendrent des conséquences juridiques Kenneth J. Vandevelde, Thinking Like a Lawyer: An Introduction to Legal Reasoning, 2e éd., Colorado, Westview Press, 2011 N.B.: Si vous êtes un avocat en litige, vous allez essayer de convaincre le juge que les faits de la cause sont régis par une institution juridique qui est favorable à votre client

6. Les lacunes de l’approche traditionnelle Les présupposés: - Le droit est clair (à la lecture de la règle de droit, il est facile de déterminer les conditions d’application et la sanction en cas de défaut) - Principalement fondé sur l’interprétation littérale permet de résoudre facilement les problèmes d’application du droit aux faits (ceci n’est pas toujours le cas) - Les praticiens se rendre compte rapidement que ces présupposés ne représentent souvent pas la réalité L’argumentation et la critique = rarement enseigné dans les cours traditionnels. Ex. Mon stage dans un bureau d’avocats Droit judiciaire vs droit non conflictuel: Votre formation est axée principalement sur le droit judiciaire, alors que le droit non conflictuel est laissé pour compte

7. Ce que l’on peut apprendre dans une faculté de droit Deux choses: 1. Une multitude de règles. Ex. Sous quelles conditions un contrat est valide ou quelles sont les conséquences en cas d’une inexécution fautive 2. Des concepts pour mieux comprendre les problèmes juridiques - Ils proviennent souvent des approches dites « externes » ou interdisciplinaires

8. Analyse économique du droit – Définition Ma définition: L’analyse économique du droit (AED) est un mouvement interdisciplinaire qui aborde le droit à partir de la méthode et des concepts de la science économique. L’AED s'attache à une vision dynamique du droit dans lequel la sphère juridique est mise en relation avec la sphère sociale. La présupposition à la base de l’AED est que le droit influence les comportements humains, mais aussi que les comportements humains influencent le droit. L’AED offre une théorie comportementale, soit le modèle du choix rationnel, pour comprendre comment les individus réagissent face à une règle de droit ou à l’occasion d’un changement législatif. Dans la conception économique, la sanction juridique est considérée comme un prix implicite qui incite les individus à se comporter d’une certaine manière plutôt qu’une autre (à faire des substitutions). L’AED peut aider le juriste à accomplir cinq tâches : 1) identifier les risques de dérapage dans les interactions ; 2) mettre au jour la raison d’être d’une institution juridique; 3) prédire les effets d’une règle de droit ou d’un projet de loi; 4) aider le juriste à choisir l'institution juridique appropriée pour combler les besoins de ses clients 5) aider les décideurs, à partir de la norme d’efficience, à poser des jugements normatifs éclairés.

9. AED = un mouvement interdisciplinaire Utiliser les sciences sociales pour mieux comprendre le droit - Sociologie, l’anthropologie, l’histoire, psychologie, etc. AED propose d’utiliser la méthode et les concepts de la science économique Distinction entre AED et le droit économique (La concurrence, les banques, la réglementation des professions et les services publics) Q. En quoi consiste la science économique?

10. La science économique L’économie: La science des choix dans un contexte de rareté 1. La macroéconomie: Étude des effets des choix individuels sur l’économie nationale et mondiale. Ex. Le revenu national, le PIB, etc. 2. La microéconomie: Étude des choix individuels dans le contexte du marché La microéconomie propose un modèle pour comprendre le comportement humain: - Basé sur la présomption de rationalité - Ce qui signifie que les décideurs ont des préférences (utilité) - Les décideurs cherchent le meilleur moyen pour satisfaire leurs préférences

11. L’approche traditionnelle vs le conséquentialisme Approche traditionnelle : Examiner la conformité ou la cohérence des règles. En cas de vide juridique, on juge la désirabilité d’une action en fonction de dogmes, comme la justice et l’équité. AED = conséquentialisme : On juge de la désirabilité d’une action en fonction des conséquences qu’elle produit

12. Les fonctions du droit Les deux fonctions du droit: 1) Préventive: Inciter les individus à adopter le comportement prescrit 2) Curative: Régler pacifiquement un conflit ou une atteinte à l’ordre public La fonction préventive: Informer à l’avance les individus de leurs droits et de leurs obligations afin d’éviter les conflits - Comment les individus réagissent-ils? « People respond to incentives », du moins marginalement - AED = s’intéresse à la fonction préventive du droit : Quelle est la structure incitative de la loi? Quels sont les conséquences sur le comportement des individus? - Sanction juridique = prix implicite = incitatif: Certains individus vont adapter leur comportement en fonction de la structure incitative

13. Le processus juridique Juriste traditionnel = une conception statique du droit: - Il se limite au recensement exhaustif des règles du droit établi - Recherche des solutions aux problèmes juridiques nouveaux à l'intérieur de sa discipline L’économiste du droit = Le droit sert à réglementer les relations humaines - Présupposé de base: Les comportements humains influent sur le droit mais aussi que le droit influe sur les comportements humains - L’analyse économique du droit a donc pour mission d’apporter un certain éclairage à propos de la relation entre le droit et les sujets de droit

14. Le processus juridique

15. Les problèmes d’interaction(la sphère sociale) Interaction: Le droit réglemente des problèmes qui impliquent une relation entre au moins deux personnes ou entre une personne et une ressource. Ex. Propriété de la pomme Problème: Dans le cadre d’une interaction, au moins l’une des personnes adopte un comportement qui mène à un résultat socialement indésirable ou non optimal.

16. Le droit(la sphère juridique) Deux choix: La violence (Ex. La vengeance à l’émission Une heure sur la terre) ou un mode pacifique de résolution des conflits Droit: Les règles édictées par l’état et les tribunaux, les règles privées, les normes, les usages, etc. Les objectifs du droit: L’un des objectifs du droit est d’inciter les décideurs à choisir d’adopter le comportement prescrit plutôt que celui qui cause le problème d’interaction (substitution) Comment inciter les décideurs à choisir d’adopter le comportement prescrit ? En changeant la structure des coûts et des bénéfices de la relation Fins détournées: Le droit peut être utilisé pour des fins détournées. Ex. Public choice; dictateur; minorité au pouvoir ou

17. Les comportements adaptés ou non(la sphère sociale) Quelles sont les conséquences? Caractère normatif de la règle de droit: Le droit indique quel comportement est légal ou non, mais il ne décrit pas comment les individus se comportent dans les faits - La règle de droit ne contrôle pas directement le comportement des citoyens, mais seulement les conséquences de leurs actions - Ultimement, c’est l’individu qui décide de se conformer ou non à la loi, et ce, en faisant un calcul entre les coûts et les bénéfices Loi = incitatif: Chacun se demande s’il doit adapté son comportement ou non - Ex. Les limites de vitesse sur les routes (Coût des sanctions + coûts des accidents vs gains en temps) Les effets bénéfiques et les effets non voulus - Ex. L’interdiction de l’avortement (femmes pauvres + taux de criminalité)

18. Résumé du processus juridique - Si nous avons un problème d’interaction - Le droit peut le réglementer - Les règles de droit changent les coûts et les bénéfices de la relation en question - L’individu rationnel va prendre en considération ce changement en faisant un choix - Quelles seront les conséquences? - Les comportements seront adaptés ou non, cela peut engendrer les effets voulus, mais aussi des effets non voulus

19. Les deux volets de l’AED: L’analyse positive vs l’analyse normative L’analyse positive: - Expliquer des phénomènes: Ex. La réaction des individus lors d’un changement législatif L’analyse normative: - Déterminer la règle juridique souhaitable La séparation n’est pas étanche …

20. Les entreprises de l’AED: Identifier les risques de dérapage dans les interactions Utiliser les concepts de l’analyse économique du droit afin d’identifier les risques de dérapage dans les interactions - Ex. La théorie de l’agence = permet d’identifier les risques d’opportunisme de l’agent Pourquoi c’est utile d’identifier les risques de dérapage? - Aide à faire du droit préventif: Ex. Domaine contractuel: En comprenant les risques de dérapage, il est maintenant possible pour le conseiller juridique de prévoir des clauses contractuelles adaptées - Aide à comprendre les stratégies de votre adversaire dans le cadre d’une négociation litigieuse

21. Les entreprises de l’AED: Les conséquences Méthode: AED offre une méthode, soit le modèle du choix rationnel, pour prédire les conséquences La présomption de l’AED: L’individu rationnel va prendre en considération la règle juridique en faisant un choix Ex. Coût des amendes: Si le coût de l’amende pour un excès de vitesse augmente, certains conducteurs ajusteront leur vitesse afin de respecter la limite de vitesse, donc une baisse des excès de vitesse (à vérifier) Les études empiriques Pourquoi c’est utile de déterminer les conséquences? - Connaître les effets de la règle de droit existante - Interprétation et argumentation - Comprendre la règle de droit ou l’institution - Choix de l’institution optimale (analyse comparative)

22. Les entreprises de l’AED: La raison d’être Pourquoi: Les problèmes d’interaction: Les institutions juridiques ont été créées généralement pour pallier les problèmes d’interaction. Il faut donc se rapporter aux problèmes d’interaction pour découvrir la raison d’être d’une institution Pourquoi c’est utile de découvrir la raison d’être d’une institution juridique? - Interprétation et argumentation - Comprendre l’institution - Choix de l’institution optimale

23. Les entreprises de l’AED: L’analyse institutionnelle • Présupposition = efficience: Vos clients cherchent à organiser leurs affaires de la façon la plus efficiente possible • Comprendre la fonction des institutions • Avantages et désavantages: Apprendre à déceler les avantages et les désavantages de chacune des institutions juridiques disponibles pour combler les besoins de vos clients • Pourquoi c’est utile de faire des analyses institutionnelles? - Organiser les affaires de vos clients afin de lui permettre de maximiser les bénéfices de ses activités

24. Les entreprises de l’AED: Poser un jugement normatif à partir de la norme d’efficience Volet contesté: Déterminer quelle devrait être la règle de droit dans un contexte spécifique Maximiser le bien-être de la société (utilité ou la richesse) Critère normatif: Pas celui de la justice ou de l’équité, mais celui de l’efficience. La règle juridique souhaitable est celle qui permet de maximiser la richesse de la société (critère de Kaldor et Hicks ou wealth maximisation) Pourquoi c’est utile de déterminer la règle juridique souhaitable? - Certainement utile pour le législateur ou pour les juges - Pour l’avocat, en cas de vide juridique, l’analyse de l’efficience peut être très convaincante - Aiguiser son sens critique

25. L’historique et la place de l’AED dans le monde L’historique La place de l’AED dans le monde - États-Unis - Europe - Canada et Québec

26. Ce que l’AED peut vous apporter AED = Ne remplace pas le savoir traditionnel du juriste, c’est un complément AED = Comprendre le droit: Pour cela, il faut comprendre le mouvement propre des « pièces » que le droit est censé régir. Il faut, en d’autres mots, connaître l’être humain et comprendre ses interactions avec les autres - Le coffre à outils nécessaire aux juristes: Passer de technicien à ingénieur du droit Utilité particulière de l’AED pour: L’étudiant au baccalauréat: Aiguiser son sens critique – apprendre à interpréter contextuellement L’étudiant au cycle supérieur: Cadre théorique d’un mémoire ou d’une thèse L’avocat en litige: Développer des arguments d’ordre pragmatique L’avocat ou notaire en droit commercial: Choisir le type de contrat; comprendre les intérêts de l’autre partie; détecter les dérapages potentiels

27. Au prochain cours:Le raisonnement économique La détermination des prix L’échange L’analyse marginale La méthode ex ante