Interesses Difusos e Coletivos – 2009.2 Mandado de Segurança Coletivo Profa Beatriz Roland

1. Interesses Difusos e Coletivos – 2009.2Mandado de Segurança ColetivoProfa Beatriz Roland

2. Conceito • “Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; Lei n. 1.533/51 art. 1º)”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001).

3. Natureza Jurídica • Ação civil de cunho mandamental processada por rito sumário especial, enquadrada no conceito de causa para fins de fixação de foro e juízo competentes para seu julgamento quando a parte interessada for a União. • Qualquer que seja a natureza do ato impugnado (administrativo, judicial, civil, penal, policial, militar, eleitoral, trabalhista etc.), o MS será sempre processado e julgado como ação civil, no juízo competente. • O MS tem prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto o HC (LMS, art. 20). • Art. 20.  Os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. 

4. Assento Legal • CF art. 5º, LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. • CF art. 5º, LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: • a) partido político com representação no Congresso Nacional; • b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. • L. 12.016/2009 > Lei do Mandado de Segurança (LMS)

5. MS Coletivo - Requisitos • Art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 

6. MS Coletivo - Requisitos • (a) lesivo a direito líquido e certo • “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (MEIRELLES, op. cit., pp. 35 – 36). • (b) praticado com ilegalidade ou abuso de poder • Ilegalidade = atos vinculados • Abuso de poder = atos discricionários • excesso de poder = praticado por autoridade incompetente • desvio de poder = desvio de finalidade por autoridade competente

7. MS Coletivo - Requisitos • Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

8. MS Coletivo - Objeto • Art. 21, parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:  • I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;  • II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.  • OBS: não cabe MS para interesses difusos, por disposição expressa da lei. Só cabe para individuais homogêneos e coletivo.

9. MS Coletivo - Objeto • Correção de ato ou omissão de autoridade que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. (de quem ele esteja substituindo processualmente).

10. MS Coletivo - Objeto • Inadmissibilidades específicas legais: • Art. 1º § 2o  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. • Licitação é procedimento administrativo e não ato de gestão. • STJ - Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. • Art. 5o  Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:  • I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;  • II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;  • III - de decisão judicial transitada em julgado. 

11. MS Coletivo - Objeto • I – ato que caiba recurso administrativo, com efeito suspensivo, independente de caução: • não se exige o exaurimento da via administrativa • proibição do recurso administrativo com efeito suspensivo juntamente como MS, • racionalidade: se os efeitos já estão sobrestados pelo recurso, não haverá produção de lesão.

12. Jurisprudência • RE 233582 / RJ - RIO DE JANEIRO • RECURSO EXTRAORDINÁRIO • Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO • Relator(a) p/ Acórdão:  Min. JOAQUIM BARBOSA • Julgamento:  16/08/2007    • EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO DESTINADO À DISCUSSÃO DA VALIDADE DE DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE TAMBÉM TENHA POR OBJETIVO DISCUTIR A VALIDADE DO MESMO CRÉDITO. ART. 38, PAR. ÚN., DA LEI 6.830/1980. O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda Pública. É constitucional o art. 38, par. ún., da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal - LEF), que dispõe que "a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto". Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento.

13. MS Coletivo - Objeto • II – de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição: • Súmula 267/STF – Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. • Mitigação pelo próprio STF com os seguintes requisitos: • (a) não-suspensividade do recurso > lei permite efeito suspensivo e devolutivo e o juiz a quo recebe o recurso apenas no efeito devolutivo. • (b) ilegalidade do ato • (c) ineficácia do remédio processual adequado para impedir dano irreparável (celeridade do MS). • Assim, o MS não pode ser substituto de recurso próprio, que, por sua vez, deve ser impetrado concomitantemente com o MS.

14. MS Coletivo - Objeto • III – de decisão judicial transitada em julgado • ação própria > rescisória

15. MS Coletivo - Prazo • Art. 23.  O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.  • OBS: prazo for em dia é sempre decadencial. O prazo prescricional se conta em anos. • Observação: • Súmula 430/STF – Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

16. Quidjuris? • Como fica a questão do prazo de 120 dias da ciência do ato impugnado quando a segurança visa uma omissão? R: caso a caso. Tem que haver ponderação em relação ao caso. Ex: a partir do último convocado pra prova.

17. MS Coletivo - Prazo • RMS 23657 / DF - DISTRITO FEDERAL • RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA • Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO • Julgamento:  21/11/2000   • Ementa DECADÊNCIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ATO OMISSIVO. Tratando-se de ato omissivo - no caso, a ausência de convocação de candidato para a segunda fase de certo concurso -, descabe potencializar o decurso dos cento e vinte dias relativos à decadência do direito de impetrar mandado de segurança, prazo estranho à garantia constitucional. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - PARÂMETROS - OBSERVÂNCIA BILATERAL. A ordem natural das coisas, a postura sempre aguardada do cidadão e da Administração Pública e a preocupação insuplantável com a dignidade do homem impõem o respeito aos parâmetros do edital do concurso. CONCURSO PÚBLICO - EDITAL - VAGAS - PREENCHIMENTO. O anúncio de vagas no edital de concurso gera o direito subjetivo dos candidatos classificados à passagem para a fase subseqüente e, alfim, dos aprovados, à nomeação. Precedente: Recurso Extraordinário nº 192.568-0/PI, Segunda Turma, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 13 de setembro de 1996.

18. MS Coletivo – Legitimidade Ativa • Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associaçãolegalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

19. Legitimidade Ativa • partido político com representação no CN • na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária • organização sindical • entidade de classe • associação > constituição = 1 ano • requisitos • defesa de membros / associados • pertinência com a finalidade • desnecessidade de autorização • STF - Súmula 629: A impetração de MS Coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

20. MS Coletivo - Legitimidade Passiva • CF art. 5º, LXIX – ... autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. • L. 12016/2009, art. 1o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.  • STF - Súmula 510: Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.

21. MS Coletivo – Legitimidade Passiva • Para MS > autoridade = pessoa física que praticou ou ordenou o ato, e não a PJ ou pessoa política a quem o agente público está vinculado funcionalmente. • Autoridade coatora = autoridade superior que pratica ou ordena a execução ou não execução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas. • Executor = agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela.

22. MS Coletivo – Legitimidade Passiva • Exemplo: • impugnação de ato da administração fiscal >não é o Ministro ou Secretário, que expedem instruções para a arrecadação do tributo, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária. • autoridade coatora = o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais, usando o seu poder de decisão.

23. MS Coletivo – Legitimidade Passiva •  Jurisprudência: • MS 97010170-1/RJ: A orientação preponderante é no sentido de se considerar escusável eventual erro na indicação da autoridade coatora, para se viabilizar o exercício amplo da garantia constitucional do mandado de segurança, que não poderia restar prejudicado pelo desconhecimento, por parte do Impetrante, da complexa estrutura administrativa.

24. MS Coletivo – Entes Federativos • Atenção: a União, os Estados e o DF só ingressarão nos autos como seus assistentes ou litisconsortes por seus procuradores (CPC art. 12, I). Já o Município pode ser representado em juízo diretamente pelo Prefeito (CPC art. 12, II).

25. MS Coletivo – Sentença e Liminar • Art. 22.  No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.  • § 1o  O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.  • § 2o  No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.