La tutela dei diritti di proprietà

1. La tutela dei diritti di proprietà Lezione 4

2. Le due forme di tutela • Due forme di tutela dei DdP (Calabresi & Melamed 1972): Tutela inibitoria (property rule, TI) Tutela risarcitoria (liability rule, TR) • La tutela inibitoria assicura la protezione assoluta della proprietà da interferenze non consentite, salvo la rinuncia del proprietario dietro pagamento di un corrispettivo. • La tutela risarcitoria assicura la protezione relativa della proprietà: l’interferenza non consentita è comunque possibile, ma vi è l’obbligo di risarcire il proprietario per un ammontare pari esattamente al danno subito. • In Calabresi & Melamed 1972 è prevista una terza possibilità: la c.d. inalienabilità, ovvero l’indisponibilità del DdP per la transazione. • Anche questa soluzione è analizzabile dal punto di vista dell’efficienza: p.e. l’inalienabilità del sangue è la soluzione ad un problema di asimmetria informativa sulla qualità del sangue (= solo il vero donatore è affidabile perché mosso dall’altruismo).

3. Le due regole a confronto • TR è backward looking: interviene dopo che l’interferenza alla proprietà è stata commessa. E’ la regola efficiente quando lo scambio del DdP è impossibile. E’ la tutela tipica del diritto della responsabilità civile. E’ la tutela tipica di una visione “bundle of rights” del diritto di proprietà: il proprietario può subire interferenza su uno dei vari “sticks” del suo “bundle”, ma ha diritto al risarcimento. • TI è forward looking: interviene prima dell’interferenza. E’ la regola efficiente se le parti possono negoziare. E’ la tutela tipica del diritto della proprietà in versione “in rem”: nessuno può interferire con la “cosa” oggetto di proprietà. • In Italia, a differenza dei paesi di Common Law (dove esiste la c.d. injunction), non esiste un istituto generale di TI • Per alcuni autori potrebbe esserlo il 700 cpc opportunamente “allargato”. • Di fatto TI non è comunque una proibizione assoluta a compiere una certa azione, ma solo un istituto che rende impossibile tale azione senza il consenso del proprietario. • In questo senso TI non è altro che un modo per attribuire chiaramente il DdP, lasciando però salva al proprietario la facoltà di rinunciarvi.

4. Quale regola è efficiente? • In generale, quando i CdT sono nulli, le due regole sono equivalenti dal punto di vista dell’efficienza. • Nella realtà, la TI dà luogo a dei CdT, mentre la TR implica dei costi amministrativi (CA). • Infatti, in presenza di TI le parti possono negoziare per consentire l’interferenza, ma cooperare genera dei CdT … • … mentre in presenza di TR sarà necessario istruire un procedimento giudiziario per determinare e liquidare il risarcimento del danno, e questo determinata dei CA. • La regola efficiente quindi è: TI quando CdT < CA & TR quando CdT > CA • P.e. quando il numero delle parti lese è elevato, e quindi anche i possibili CdT, sarà sempre preferibile la TR. • La scelta tra TI e TR consente di evidenziare un principio cruciale della AED: il c.d. bargaining in the shadow of law. • Secondo tale principio le parti possono sempre risolvere una controversia senza ricorrere al giudice, purché nel proprio comportamento negoziale e nei contenuti dell’accordo tengano conto di cosa dice la legge.

5. Inefficienza (= distanza dal first best) Vantaggio di TR quando (CA + CdT) > CdT* Al crescere di CA, l’ineff. di TR cresce, ma sempre meno E Inefficienza subTR B Ogni CdT diventa un Ineff Inefficienza subTI A First best 45° 0 CdT* CdT, CA CdT*  livello dei CdT & CA tale che la TI diviene meno efficiente della TR

6. Entitlements • Con questo termine C&M indicano l’assegnazione di “diritti all’uso” (use rights = gli sticks della visione bundle of rights del diritto di proprietà) decisa dalla legge, dalle corti o dalla collettività. • Gli entitlements non sono necessariamente assegnati per motivi di efficienza. Altri criteri per assegnarli possono essere l’equità, la giustizia,ecc. • Le corti (o il legislatore, in un sistema di civil law) devono stabilire, sulla base di tali motivi, l’attribuzione degli entitlements. • Implicita è l’idea che il bundle sia “infinitamente plastico”, cioè possa essere modellato dalla legge nei modi più disparati. • L’attribuzione degli entitlements è la base per la contrattazione privata e per la tutela della proprietà. • La TI (property rule) è il tipo di tutela che meglio facilita la negoziazione (cioè lo scambio volontario) degli entitlements. • C&M non mettono la TI in relazione con la visione in rem della proprietà e quindi ignorano le motivazioni di efficienza dinamica della stessa. • La TR (liability rule) non è altro che uno “scambio forzato” di entitlements abbinato ad un risarcimento, da utilizzare al posto della TI quando gli elevati CdT impediscono la negoziazione. • La legge cerca comunque di tutelare il più possibile la proprietà con la TI (p.e. contro il crimine) perché solo la TI garantisce il miglior sfruttamento delle opportunità di negoziazione, mentre la TR è sempre approssimativa.

7. P  valore del DdP ;   errore nel risarcimento f , F sanzioni per violazione della rule

8. La teoria dei giochi • E’ la teoria matematica che studia il comportamento razionale in condizioni di interdipendenza strategica,cioè quando la scelta di quale azione intraprendere deve tenere conto delle scelte e delle reazioni degli altri agenti. • E’ l’unico caso di una teoria matematica espressamente ideata per le scienze sociali. • I fondatori: von Neumann & Morgenstern 1944 ; Nash 1950 • Il campo di applicazione della teoria dei giochi è vastissimo: dall’economia alle strategie militari, dalla politica alla gestione di qualsiasi organizzazione. • Obiettivo della teoria è analizzare situazioni strategiche particolarmente significative al fine di... • …stabilire come i giocatori dovrebbero comportarsi • … capire come i giocatori si comportano effettivamente

9. Il dilemma del prigioniero • Un gioco particolarmente interessante ai nostri fini è il c.d. dilemma del prigioniero (PD). • Il gioco PD illustra la difficoltà di mantenere un comportamento cooperativo anche quando cooperare è il comportamento socialmente ottimale. • Attenzione: qui “socialmente” significa “dal punto di vista dei giocatori”, non come al solito “dal punto di vista della collettività” • L’essenza del gioco PD è dimostrare che l’esito individualmente razionale (cioè l’equilibrio di Nash) non coincide con l’ottimo sociale. • Il gioco ha numerosissime applicazioni, nei più svariati contesti di interazione sociale.

10. Scelta di Bonnie Confessa Non confessa -8 ; -8 0 ; -30 Confessa Scelta di Clyde -30 ; 0 -1 ; -1 Non Confessa Il dilemma del prigioniero N.B.: I numeri sono anni di galera; quindi si preferisce il valore più basso.

11. L’equilibrio di Nash • Strategia dominante: una strategia che è ottimale per un certo giocatore qualsiasi siano le scelte altrui • Nel caso del PD (e in assenza di possibilità di comunicare e/o stipulare accordi vincolanti) entrambi i giocatori hanno una strategia dominante, quella di confessare. • N.b.: l’esistenza di una strategia dominante non vale in generale! • L’esito in cui entrambi confessano è l’equilibrio del gioco (a nessuno dei due, infatti, conviene deviare da tale esito), ma chiaramente non è l’esito “socialmente” ottimale (ovvero, ottimale per i due giocatori). • In generale: unequilibrio di Nash (NE) è una situazione in cui, dato il comportamento altrui, nessun agente ha un incentivo a deviare unilateralmente (John Nash 1950 A Beautiful Mind). • Il NE è il concetto di soluzione più usato in teoria dei giochi. • E’ un concetto di razionalità individuale molto generale. • Nel caso del PD, il NE è dato appunto dalla scelta di confessare per entrambi i giocatori. • Pre-play agreement: i giocatori possono concordare prima del gioco di non confessare, ma l’accordo regge solo se è in qualche modo vincolante (p.e. vendette trasversali).

12. La forma generale del dilemma del prigioniero Si ha PD quando: A > B > C > D L’equilibrio di Nash è (C,C), ma l’ottimo sociale è (B,B)

13. Il gioco della lavanderia L senza emissioni = 300€ Danno causato da E ad L = 200€ → L con emissioni = 100€ E = 1000€ Costo del filtro anti-emissioni: per L = 100€ , per E = 500€ Si ha Pareto-efficienza quando tot (= E + L) è massimo Quindi la soluzione efficiente è (NF,F) → tot = 1200€

14. Le soluzioni del gioco • Vogliamo dimostrare che il tipo di rimedio previsto dalla legge (TI o TR) influenza l’eventuale accordo tra le parti → bargaining in the shadow of law. • Hp1: accordo impossibile • Tre possibili regole giuridiche: RI (diritto ad E): E è libera di inquinare RII (TR): L ha diritto al risarcimento danni da E RIII (TI): L ha diritto a chiedere che E non inquini • Ciascuna regola determina un diverso NE: Sub RI: il NE del gioco è (NF,F) con tot = 1200 → NEI Sub RII: il NE è (NF,NF), E paga TR = 200, tot = 1100, di cui E = 800, L = 300 → NEII Sub RIII: il NE è (F,NF) con tot = 800 → NEIII • Quindi la soluzione è efficiente solo sub RI (diritto x E)

15. Le soluzioni del gioco (segue) • Hp2: accordo possibile • Se le parti possono negoziare, cercheranno di ottenere l’esito efficiente, cioè quello di massimo profitto totale. • L’equilibrio cooperativo del gioco è (NF,F), con tot = = 1200. Quindi coincide con NEI. • Due modi per raggiungere l’esito efficiente: Teorema di Hobbes: in assenza di possibilità di accordo, la legge fissa la regola efficiente (= RI → NEI) Teorema di Coase: se le parti possono negoziare, si ottiene l’esito efficiente (= NEI) indipendentemente da quale sia la regola giuridica.

16. I rimedi ed il riparto del SC • Qual è il ruolo della legge quando i CdT sono nulli? • La legge determina i VL delle parti, e quindi influenza il riparto del SC prodotto dallo scambio. • Ciascuna parte preferirà il rimedio che le garantisce un VL maggiore. • In generale, l’attore avrà un VL più elevato, ed il convenuto subirà un costo non minore, sub TI che non sub TR. • La formula del SC è: SC = tot* – VL, dove tot* è il massimo profitto totale. • Nell’ipotesi ragionevole che ciascuno ottenga dallo scambio VL + ½ SC, gli esiti del gioco della lavanderia possono essere rappresentati dalla seguente tabella.

17. La tabella dimostra la regola generale. L’attore L preferisce sempre RIII (TI). Il convenuto E ha un costo maggiore sub RIII (TI): infatti in assenza di accordo E paga 500 per mettere il filtro. In caso di accordo, invece, ciò che E paga ad L perché rinunci alla TI è compreso tra 200 (= il danno per L se nessuno mette i filtri) e 500 (il massimo che E è disposto a pagare per evitare TI). Dato che 200 è anche il risarcimento che E pagherebbe in vigenza di RII (TR), segue che il costo per il convenuto è sempre non minore sub TI che sub TR.

18. Il rimedio efficiente • In generale, il rimedio usato più frequentemente per le violazioni del diritto di proprietà è la TI. Perché? • Due casi estremi: Se CT = 0, TR e TI sono ugualmente efficienti. Quindi la differenza tra i due rimedi deve per forza dipendere dalla presenza di CdT positivi. Se CT >>> 0, la negoziazione è impossibile. Sappiamo che questo rende necessario che il diritto svolga la funzione allocativa, mentre la funzione lubrificatrice diventa irrilevante. Il rimedio efficiente sarà la TR (o, almeno, TR non sarà mai meno efficiente di TI). • Nel caso di CdT positivi ma piccoli, sappiamo che il diritto può svolgere la sua funzione lubrificatrice. In questo caso TI è il rimedio efficiente perché adempie a tale funzione definendo chiaramente il DdP. • Questo è anche il risultato di Calabresi & Melamed (1972): l’efficienza richiede TI se CdT bassi, TR se CdT elevati. • In altre parole, TR (liability rule) è più efficiente nella zona di non scambio, TI (property rule) nella zona di scambio.

19. Nel gioco della lavanderia, se ipotizziamo CdT elevati, e quindi una soluzione non cooperativa perché la negoziazione è impossibile, il tot è 1100 sub RII (TR) e 800 sub RIII (TI). Quindi è più efficiente la liability rule. • Più in dettaglio, L ottiene comunque 300 sotto entrambe le regole, mentre E, potendo scegliere tra inquinare e risarcire (= TR) o mettere il filtro (= TI), sceglie sempre la prima opzione perché gli lascia 800 invece di 500. Quindi TR è paretianamente preferita a TI. • E’ la libertà di scelta tra risarcimento e prevenzione che TR lascia ad E ad avere valore. Sub TI tale libertà non c’è: E deve mettere per forza il filtro. Questo significa che sub TR il convenuto non potrà mai star peggio che sub TI perché la libertà di scelta gli consente quanto meno di poter replicare l’esito sub TI. Dato che l’attore è per definizione indifferente (perché l’eventuale risarcimento è per ipotesi sempre esattamente equivalente al danno), segue che in assenza di negoziazione (= CdT elevati) TR sarà sempre almeno tanto efficiente quanto TI.

20. CdT diversi • Cosa accade se i CdT sono diversi sotto i due regimi giuridici? • Ipotesi: CTTI < CTTR, ma comunque mai così elevati da impedire la negoziazione. • Esempio: CTTI = 50 , CTTR = 150. • Ricordando dalla tabella che SC (TR) = 100 & SC (TI) = 400, avremo che: i) SC (TR) = 100 – 150 = - 50 → no scambio; quindi: esito non cooperativo (NF, NF), con tot = 1100 ii) SC (TI) = 400 – 50 = 350 → scambio: L cede il diritto a TI; quindi: esito cooperativo (NF, F), con tot = 1200 – 50 = 1150. Se il SC è ripartito in parti uguali (= 350/2 = 175 ciascuno), sarà: E = 500+ 175 = 675 ; L = 300 + 175 = 475. • Quindi: TI è più efficiente in caso di CdT piccoli ma diversi. • L’entità dei CdT dipende da vari fattori, tra cui la numerosità delle parti coinvolte. In generale: se gli agenti sono pochi, i CdT sono bassi e TI è più efficiente; se gli agenti sono molti, i CdT sono elevati e TR è più efficiente.

21. Quattro possibili regole • Hp: un costruttore installa un cantiere su un terreno non di sua proprietà. La legge può prevedere quattro regole. • Regola I: DdP al proprietario con TI • Il costruttore deve restituire il terreno al proprietario. • Regola II: DdP al proprietario con TR • Il costruttore non deve restituire il terreno, ma solo pagare un risarcimento. • Regola III: DdP al costruttore con TI • Il proprietario non può espellere il costruttore. • Regola IV: DdP al costruttore con TR • Il proprietario può riappropriarsi del terreno, ma deve pagare un risarcimento al costruttore.

23. Opzioni e regole sulla proprietà • Un’opzione call è un diritto ad acquistare un DdP ad un prezzo stabilito (e quindi un obbligo per la controparte a vendere: vendita forzata). • Un’opzione put è un diritto a vendere un DdP ad un prezzo stabilito (e quindi un obbligo per la controparte ad acquistare: acquisto coattivo). • La regola II può leggersi come “il costruttore ha diritto di appropriarsi del terreno del proprietario al prezzo di un congruo risarcimento”. Ovvero: la regola assegna al costruttore una opzione call. • La regola IV può leggersi come “il proprietario ha diritto a riavere indietro il terreno al prezzo di un congruo risarcimento al costruttore”. Ovvero: la regola assegna al proprietario una opzione call. • Le regole I e III (TI) sono quelle in cui, in un certo senso, il prezzo fissato dall’opzione è infinito e quindi l’opzione non può mai essere esercitata.

24. La TR “scompone” il DdP in due (o più) parti, assegnandole a soggetti diversi: • uno sarà titolare del DdP in senso stretto, gravato però dall’onere della vendita forzosa, l’altro sarà titolare del diritto a farsi vendere il DdP (opzione call). • Quindi TR non è più solo un meccanismo di protezione della proprietà, ma anche un modo di dividere il DdP in parti alienabili separatamente. • Ayres 2005