Ética Judicial. Tema I La crisis del positivismo y sus causas

1. Ética Judicial. Tema ILa crisis del positivismo y sus causas “La ética judicial, así como la independencia judicial, tiene que ver con la apariencia y con la realidad. Si se percibe injusticia, si en apariencia parece que la hay, el Poder Judicial se encontrará bajo sospecha del descrédito”. Anthony Kennedy Juez del Tribunal Supremos de E.U.A.

2. Crisis del positivismo y sus causas • Causas de crisis del positivismo jurídico: • I. Causas de carácter ético-político • II. Causas de carácter jurídico-institucional • III. Causas de carácter intelectual

3. Crisis del positivismo y sus causas • Causas de carácter ético-político A mediados del siglo XX se hizo difícil a una buena mayoría de las personas interesadas y sensibilizadas por la problemática ética, considerar como derecho, al menos en su sentido central, a sistemas de normas intrínsicamente opresivos, excluyentes y aún criminales.

4. Crisis del positivismo y sus causas De ahí que hubiera una reacción y un rechazo moral a regímenes totalitarios, comunistas y nacionalistas con sus campos de exterminio, sus métodos inhumanos de sumisión y la exclusión sistemática de categorías enteras de personas de la condición de ser sujetos de derecho

5. Crisis del positivismo y sus causas Esta convicción alcanzó carácter institucional cuando los tribunales alemanes negaron la condición jurídica a normas y resoluciones adoptadas por los organismos nazis de gobierno que implicaban graves violaciones de principios éticos en materia de justicia. Aquí, la solución jurídica de las cuestiones planteadas se alcanzó recurriendo a principios transpositivos, considerados intrínsecamente justos con independencia de su reconocimiento por la legislación positiva. Es claro que en este contexto moral resultaba difícil sostener la independencia a ultranza de la legislación positiva respecto de pautas o criterios éticos.

6. Crisis del positivismo y sus causas • Causas de carácter jurídico-institucional Hoy es un hecho incuestionable que en la decisión judicial entran en juego: i) Principios del derecho ii) Derechos Humanos iii) Ética judicial

7. Crisis del positivismo y sus causas • Los principios del derecho En los diversos niveles de la hermenéutica jurídica ocupa un lugar central el recurso a los principios del derecho, tema que ha sido propuesto por varios autores contemporáneos. Sólo por mencionar a algunos de ellos pueden citarse, en el ámbito continental europeo a Josef Esser y, en el espacio anglosajón a Ronald Dworkin.

8. Crisis del positivismo y sus causas En el ámbito jurídico, particularmente el judicial, el derecho no se compone exclusivamente de reglas, sino que el juez, protagonista del derecho, echa mano de principios jurídicos que no son normas, es decir, emplea principios de justicia anteriores y superiores a las reglas de orden positivo.

9. Crisis del positivismo y sus causas “Me propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particular, usaré como tal la versión de H. L. A. Hart. Mi estrategia se organizará en torno del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en aquellos caso difíciles en que nuestros problemas con tales conceptos parecen agudizarse más, echan mano de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de manera diferentes, como principios, directrices políticas y otro tipo de pautas. Argumentaré que el positivismo es un modelo de y para un sistema de normas, y sostendré que su idea central de una única fuente de derecho legislativa nos obliga a pasar por alto los importantes papeles de aquellos estándares que no son norma”.(Dworkin).

10. Crisis del positivismo y sus causas • Y más adelante señala que éstos son estándares que han de ser observados “no porque favorezcan o aseguren una situación económica, política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad”.  Lo anterior nos muestra que el derecho no puede ser entendido exclusivamente como un conjunto de reglas o de normas, sino que en éste concurren otro tipo de estándares, igualmente normativos, que juegan un papel relevante a la hora de decidir, máxime en aquellos casos difíciles.

11. Crisis del positivismo y sus causas Alexy: “No es difícil reconocer que la presencia de principios, por tanto, de mandatos de optimización, en el sistema jurídico tiene consecuencias en cuanto al carácter de éste y al concepto de Derecho, que sobrepasan con mucho el aspecto metodológico (…). El carácter de los principios significa que no se trata de simples normas vagas, sino que con ellas se plantea una tarea de optimización. Dicha tarea es, en cuanto a la forma, jurídica; en cuanto al fondo, sin embargo, es siempre también moral, a causa de su contenido moral. Puesto que algo análogo vale para muchos otros principios, la teoría de los principios ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis positivista de la separación entre el Derecho y la Moral”.

12. Crisis del positivismo y sus causas Derechos Humanos Conviene no olvidar que el positivismo jurídico siempre ha tenido serias dificultades para aceptar los derechos humanos. Bentham, por ejemplo, fue muy crítico con ellos, y recientemente Bulygin han preferido tomar distancia de éstos. “Es claro que si no hay normas morales absolutas, objetivamente válidas, tampoco puede haber derecho morales absolutos y, en particular, derecho humanos universalmente válidos”.

13. Crisis del positivismo y sus causas Quienes niegan la categoría de verdaderos derechos a los derechos humanos es porque parten de un concepto a priori del derecho, esto es, pensar éste desde la ley. “Si negamos que los derechos humanos tengan verdadera naturaleza jurídica, no sólo negamos su existencia como derechos, sino que además la idea en la que se asientan se desvanece completamente, porque los valores, postulados o exigencias en cuanto dimensiones del derecho, se transforman en valores, postulados o exigencias de la ley (positiva) perdiendo los derechos humanos su condición de una dimensión propia del hombre frente a la ley positiva”. (Hervada)

14. Crisis del positivismo y sus causas Los seres humanos no pueden ser tratados al arbitrio del poder, ni que sus derechos hayan de ser producto del consenso, sino que los derechos humanos están fundamentados en la dignidad de la persona humana, dignidad ésta que es característica exclusivamente de ella y de ningún otro ser. Esta dignidad es lo que la identifica como tal, es decir, lo que la hace distinta y superior al resto de los seres existentes porque se trata de una perfección del ser.

15. Crisis del positivismo y sus causas • Internacionalización de los Derechos Humanos -Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 -Declaración Universal de Derechos Humanos -Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 -Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966 -Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1966 -Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el Área de derechos económicos, sociales y culturales, 1988 -Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, 1985

16. Crisis del positivismo y sus causas • Constitución Mexicana (Junio de 2011) • Artículo 1. “En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”.

17. Crisis del positivismo y sus causas • “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplía”.

18. Crisis del positivismo y sus causas • “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

19. Crisis del positivismo y sus causas • Ética Judicial Después del cuestionamiento al positivismo, hoy se hace cada vez más necesario hablar de ética judicial, por la cual se muestre a los jueces que hay una serie de principios, hábitos y virtudes que no pueden dejar de lado en su labor jurisdiccional. Hoy más que nunca la actuación ética de los jueces interesa cada vez más a los ciudadanos, y ello se debe en gran medida a la infinidad de casos donde se violan o simplemente no se observan principios éticos por quienes tienen encomendada una de las funciones más importantes dentro de la consolidación del Estado de derecho: el impartir justicia.

20. Crisis del positivismo y sus causas No es algo novedoso afirmar que en gran medida la desconfianza que hoy se tiene por la administración de justicia se debe a la pérdida de confianza por parte de los ciudadanos en las instituciones jurídicas, principalmente en los tribunales. Pero esto no refleja sino un hecho real, la falta de ética de los jueces no es sino la falta de ética de la sociedad en general. Por eso se exige con mayor urgencia la rehabilitación de la ética, y particularmente la de las virtudes en la labor del juez.

21. Crisis del positivismo y sus causas Con la ética judicial se hace alusión al rescate y recuperación de ciertos «valores», «principios éticos» y «virtudes judiciales», que han de identificar el carácter del juez. De este modo, la enseñanza de la ética judicial ha de partir de un presupuesto básico sólo es posible tener un buen Derecho si se cuenta con buenos jueces que lo apliquen. Así, la ética judicial ha de poner atención en los deberes y calidad de la persona a la par de su conocimiento sobre el derecho.

22. Crisis del positivismo y sus causas Dicho con otras palabras, a la ética judicial ha de interesarle dos cosas: la calidad de la persona en la que se deposita la concreción de la justicia, y el conocimiento profundo del derecho. Es en el cumplimiento de los deberes del juez y en la serie de idoneidades de éste como persona, donde encuentra realmente su existir la ética judicial.

23. Crisis del positivismo y sus causas • El Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federalestablece en uno de sus preámbulos: “En estos tiempos donde el problema de crisis de legitimidad de la autoridad, trasciende a las instituciones, resulta indispensable reconstruir y fortalecer su carácter. Para ello, uno de los caminos más idóneos es remitir el problema al campo de la ética, para ahí plantear las exigencias que más allá del derecho podemos establecer y demandar de aquellos que como sociedad vamos a constituir en autoridades”.

24. Crisis del positivismo y sus causas • Código de Ética del Servidor Público del Estado de Tabasco: • Presentación 2º párrafo: “Sabedores de las obligaciones que derivan de esos postulados soberanos (DyDH), los miembros del Poder Judicial consideran que es necesario que los habitantes de nuestro Estado cuenten con un servicio de impartición de justicia depositado en personas de incuestionable calidad técnica y de absoluta autoridad moral. El juez, en consecuencia, ha de ser consciente de la responsabilidad que como servidor público le toca desarrollar en la sociedad y, por tanto, ha de tener clara la serie de principios, reglas y virtudes éticas, que le sirvan de guía en su quehacer judicial, así como en el fortalecimiento de su integridad y decoro personal. El juez, debe constituirse en un ejemplo ético.

25. Crisis del positivismo y sus causas • Código de Ética Judicial del Estado de Sinaloa: “La jurisdicción en una función pública que requiere de un escrupuloso apego a los valores sobre los que funda el Estado Constitucional. Ello supone que su ejercicio ha de regirse, invariablemente, por el principio de sujeción a la ley expedida por el legislador democrático, de manera razonable y previsible para los ciudadanos. Por lo mismo, exige de los encargados de impartir justicia una conducta apegada a los más altos estándares éticos que pueden formularse a un servidor público, en el entendido que la autoridad y la respetabilidad de la justicia dependen en gran medida de las aptitudes tanto técnicas como éticas de quienes emiten en nombre del Estado las resoluciones en los conflictos judiciales…

26. Crisis del positivismo y sus causas • Causas de carácter intelectual Según el positivismo, sólo podía ser denominado científico aquel saber que reuniera las siguientes características: i) meramente experimental-exacto. ii) puramente descriptivo y, por consiguiente libre de cualquier tipo de valoración (Weber). iii) reducido a objetos materiales cuantificables, con poco espacio para la experiencia

27. Crisis del positivismo y sus causas Este modo de pensar la ciencia no pudo ya ser más defendido consistentemente. Fue cuestionado el exclusivismo de ese modelo epistémico, tanto por los filósofos como por epistemólogos (Kuhn, Popper), que impugnaron la adopción excluyente del modelo de la ciencia positivista como paradigma universal de todo conocimiento riguroso y propusieron patrones cognositivos de carácter fenomenológico, hermenéutico, tópico-dialéctico, lingüístico-estructural, filósofo.prático.

28. Crisis del positivismo y sus causas • Bobbio llega a afirmar en la Tavola Rotonda sul positivismo giuridico, en 1966: “Admito que el positivismo está en crisis, no sólo como ideología y como teoría, como por otra parte, yo mismo había admitido, sino incluso como modo de acercarse al derecho. He comenzado diciendo que el positivismo nace como decisión científica. Permítaseme reconocer ahora que detrás de esta elección o decisión científica se esconde una exigencia política. Políticamente el positivismo supone la aceptación del statu quo. Y en cuanto tal, está sujeto como todas las decisiones a sufrir los altibajos de la historia… Y de ahí que la concepción positivista resulte buena o mala, según que se considere buena o mala la situación a conservar”. Y concluye “Habíamos venido con la idea de concluir: ha muerto el positivismo, viva el positivismo. Creo que vamos a salir exclamando: ha muerto el positivismo, viva el yusnaturalismo”.

29. Crisis del positivismo y sus causas Norbert Hoerster ha llegado a afirmar: “Desde hace por lo menos cincuenta años es casi de buen tono, en la filosofía jurídica alemana, rechazar y hasta condenar al positivismo jurídico”. (1992). Ronald Dworkin, sostuvo tajantemente que: “El punto de vista del positivismo legalista es equivocado y, en definitiva, profundamente corruptor de la idea y del imperio del derecho”, (1985).

30. Crisis del positivismo y sus causas • Manuel Atienza y Ruiz Manero han llegado a establecer en Dejemos atrás al positivismo jurídico, que el positivismo jurídico es incapaz de dar respuestas a muchas exigencias que la realidad jurídica le formula, y donde se exigen elementos «morales» y «juicios de valor». “El ver lo valioso derivado de lo ordenado, los juicios de valor como derivados de las directivas, y éstas como expresiones de una voluntad que esgrime una pretensión de autoridad ilimitada inhabilita al positivismo para intervenir competentemente en algunas discusiones hoy centrales (…)”.