A Nova Lei de Falências

1. A Nova Lei de Falências (João Vicente de Aragão da Costa)

2. A Nova Lei de Falências(João Vicente de Aragão da Costa) 1. O que é falência? 2. Empresa 3. A lei atual 4. A nova lei 5. Alterações no CTN 6. Críticas 7. Conclusão

3. 1. O que é falência? • Falência (do latim “fallere” e do grego “sphallein”): falha, defeito, carência, engano ou omissão

4. 1. O que é falência? • No final do Séc. XIX havia dois sistemas sedimentados: - Sistema Franco-Italiano - devedor comercial - Sistema Anglo-Saxônico - qualquer devedor • Portugal e Brasil* adotaram o Sistema Franco-Italiano. * Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas; Alvará de 13.11.1756 (marco no direito falimentar brasileiro, pois criava definitivamente um processo de falência nitidamente mercantil, em juízo próprio (comercial), exclusivamente para comerciantes, mercadores e homens de negócio).

5. 1. O que é falência? • No Brasil Independente / República: - Código Comercial (Lei 556 de 1850) - Regulamentos 737 (processual) e 738 (falimentar) - Código Comercial francês - Decreto nº 917/1890 - Lei n.º 859/1902 - Lei n.º 2.024/1908 - Lei n.º 5.746/1929 - Decreto-Lei n.º 7.661/1945(Lei de Falências) • Leis mais ‘liberais’ seguidas de leis mais ‘rígidas’

6. 2. Empresa • Empresa: C + T (conceito inerente ao capitalismo) • A “vida” da empresa:

7. 2. Empresa • Crescimento = investimentos ($$ próprio ou emprestado) • Quem empresta? => Bancos • Como? Constituindo garantias reais • O problema: a quebra do devedor • Bancos precisam ter certeza de receber de volta os valores emprestados + juros pactuados, pois têm obrigações com seus depositantes • Sem essa certeza, cobram um adicional a título de ‘risco de crédito’ (spread)

8. 2. Empresa • Solução atual: aumentar o spread (diferença entre taxa de captação e taxa final ao tomador). • Composição do spread:

9. 2. Empresa • Solução proposta em Out/99 pelo BACEN: • “priorização de créditos garantidos - quando da falência de empresas, as instituições financeiras tem apresentado dificuldade no recebimento de créditos com garantia real. As garantias reais são uma forma universal de reduzir o risco de crédito nas operações de crédito, favorecendo o tomador com juros substancialmente mais baixos. (...) Por isso, deve-se propor medidas alterando a lei de falências, para dar maior proteção aos créditos garantidos nas liquidações judiciais.”

10. 3. A lei atual • Dividida em três tipos de processos: (1) de concordata (2) falimentar (3) criminal

11. 3. A lei atual • (1)Concordata: ‘Contrato’ entre devedor e credores + 3o. não contratante (o Estado-juiz) que visa a reabilitação do devedor em estado temporário de insolvência • Finalidade real: fazer o devedor ganhar tempo para negociar dívidas ou preparar sua empresa para a falência (‘limpeza’)

12. 3. A lei atual • (2) Falência: forma jurídica de solucionar a situação jurídica do comerciante que não cumpre, no vencimento, com obrigações líquidas e certas • Finalidade: liquidação do patrimônio do devedor insolvente • Processo desenvolvido em 3 fases: (i) Fase preliminar (ii) Fase de sindicância (iii) Fase de liquidação

13. 3. A lei atual • Fase preliminar - do requerimento à sentença de quebra • Fase de sindicância - atos de administração dos bens da massa pelo síndico (auxiliar do juízo), atos de arrecadação, verificação de livros e dos atos dos responsáveis legais (gestão), convocação de credores, exame de créditos, elaboração do Quadro Geral de Credores etc. • Fase de liquidação - atos de realização do ativo e rateio. Modalidade de realização: leilão (art. 117)

14. 3. A lei atual • (3) Crime falimentar: Todo e qualquer ato praticado antes, durante e até mesmo após a falência, com o objetivo de prejudicar credores em benefício próprio • Exemplos: Escriturar Livros Contábeis e Fiscais em atraso, não ter esses livros, não encerrar o balanço no prazo legal, falsificar, destruir ou inutilizar material utilizado para escrituração

15. 3. A lei atual • Prós: • construção doutrinária e jurisprudencial rica • Contras: • um dos piores do mundo • Na prática é uma vingança do credor: quebra o devedor mas fica sem receber • Não há meio de recuperação do crédito (pelo credor) ou do negócio (pelo devedor)

16. 4. A nova lei • Noções gerais • Direito falimentar x direito de recuperação • princípio da manutenção da atividade produtiva x finalidade liquidativa. • Empresa como agente econômico • Relação social de custo/benefício => manutenção da empresa => benefícios para toda a sociedade

17. 4. A nova lei • No mundo França: • Code de Commerce, Livre VI (Das dificuldades das empresas): • prevenção e regulação amigável das dificuldades da empresa • recuperação judicial (redressement) • liquidação judicial (substituiu a falência [faillite]) EUA: • Federal Bankruptcy Code (Title 11 do US Code): • Chapter 7 - Liquidation • Chapter 11 - Reorganization • Chapter 12 - reabilitação de agricultor • Chapter 13 - reabilitação de pessoa física

18. 4. A nova lei • Procedimentos da Nova Lei de Falências (NLF): • recuperação extrajudicial: negociação amigável com credores sem intervenção direta do judiciário (este apenas homologa o plano) • recuperação judicial: parecida com a recuperação extrajudicial, mas com maior intervenção do Estado-juiz • falência - cessão da empresa (art. 153): permite que a empresa continue exercendo sua atividade - não mais pelo devedor mas pelo comprador. Pode ser global ou parcial • falência - liquidação da empresa: Não há continuação da atividade

19. Antes (art. 102): 1. Crédito tributário 2. Crédito previdenciário 3. Créditos trabalhistas /acidente de trabalho 4. Créditos com direito real de garantia 5. Créditos com privilégio especial 6. Créditos com privilégio geral 7. Créditos quirografários 8. Encargos gerais e especiais Depois (art. 11): 1. Créditos trabalhistas / acidente de trabalho 2. Créditos fiscais / Créditos com direito real de garantia 3. Créditos com privilégio especial 4. Créditos com privilégio geral 5. Créditos quirografários 6. Créditos subordinados 7. Despesas extraconcursais 4. A nova lei Mudança na classificação dos créditos:

20. 4. A nova lei Recuperação Judicial x Concordata • Concordata: • prazos e condições fixados em lei; • Não há negociação; • Apenas credores quirografários (dificulta previsão de fluxo); • Não há possibilidade de alteração posterior. • Recuperação: • prazos e condições estabelecidos por credores / devedor no plano de recuperação (flexibilidade); • Há negociação; • Todos credores; • Há possibilidade de alteração posterior.

21. 4. A nova lei • Não há mais restrição para empresa com título protestado; • Não há obrigação de ativo líquido superior a 50% do passivo quirografário, mas apenas necessidade do devedor demonstrar viabilidade jurídica da atividade econômica • A recuperação não é o processo q perdura até o pagamento final, mas sim o prazo em que negociam credores e devedor. Depois disso se tem a novação das dívidas* ou a falência. (*inicialmente sendo tutelado seu pagamento)

22. 4. A nova lei • A Recuperação: • Após homologação do plano, havendo descumprimento, é possível: • (i) pedir a falência do devedor • (ii) executar especificamente o título não-pago

23. 4. A nova lei Falência • Mantida na nova lei • Mais célere • Instituição de ‘valor mínimo’ (40 SM) • Permite-se novas modalidades de venda do ativo (em blocos, através de cessão, etc.) • Para fins de liquidação, manteve-se a modalidade de venda anteriormente prevista: leilão

24. 4. A nova lei • Recai sobre: • devedor impontual, em caso de dívida superior a 40 SM; • executado que não paga, não deposita, não nomeia bens à penhora; • empresário que age com fraude a credores.

25. 4. A nova lei • Disposições Transitórias • Até a promulgação das leis regulamentadoras, terá a lei atual aplicação subsidiária e complementar à NLF. • Transmutabilidade dos processos atuais à nova lei: O devedor poderá escolher entre aplicar no caso concreto a nova lei e a antiga, desde que preenchidos certos requisitos. • vale tanto para a concordata preventiva quanto para a suspensiva.

26. 5. Alterações no CTN • Alterações no CTN (PLP 72/2003), para adequá-lo à nova leg islação falimentar • Venda de ativos desvinculadamente do Fisco: quem compra, não herda as respectivas dívidas fiscais. Não há mais sucessão tributária (falta ainda regulamentação) • Pela legislação atual, o Fisco tem que receber sua parte logo após a venda dos ativos

27. 5. Alterações no CTN • Algumas alterações importantes: • art. 155-A, § 3º, 4º - afirma que lei específica disporá sobre o parcelamento do crédito tributário do devedor em recuperação judicial • art. 186, §1º - crédito com garantia real equiparado ao crédito fiscal na proporção de 1/1: redução do privilégio do créd. Trib. (visa aumentar o crédito e reduzir o spread) • art. 188 - créditos tributários que se vencerem no curso da falência devem ser extraconcursais

28. 6. Críticas Pontos controversos: • art. 7º §8º da NLF - não há interrupção de processos fiscais !!!  Estes podem implicar na penhora de renda ou de ativos produtivos da empresa, atrapalhando o plano de recuperação da empresa, baseado numa previsão de fluxo de caixa • Como justamente as dívidas fiscais costumam ser as maiores das empresas, toda a idéia da recuperação pode se perder com essa “exceção”..

29. 6. Críticas Pontos controversos (cont.): • Na maioria dos países da OMC, os créditos com garantias reais são os primeiros, na ordem de preferência e, em muitos outros, eles só perdem para os créditos da massa. Em alguns, só perdem para o fisco. No Brasil, mesmo com a nova lei, os créditos com garantias reais perdem para os trabalhistas e estão equiparados com os fiscais • A prioridade do Fisco não serve para nada, pois ele sequer participa do processo (arts. 186/187 do CTN) • Com a nova lei (CTN) os riscos de crédito devem ter redução, mas não a ponto de atingir o padrão internacional

30. 6. Críticas Pontos controversos (cont): • A deliberação em assembléia tem excesso de formalidades. Pode levar a acordo extrajudicial sem homologação • A lei inviabiliza disposição por acordo particular sem assembléia. 99% das empresas não tem como fazê-la • Sócios, controladores etc. têm que informar relação de bens particulares (art. 51, VIII)! Além de tratar a empresa já como falida, como fica o caso do controlador pessoa jurídica? • Outro excesso de formalidade: o devedor é obrigado a informar suas contas bancárias etc. (art. 51, IX). Na prática pode acelerar a falência, pois os credores terão acesso às contas do devedor podendo penhorá-las facilmente

31. 6. Críticas Desafios concretos: • As empresas brasileiras de pequeno porte (livro diário/razão) e as micro (livro caixa simplificado), não têm como fazer um plano de recuperação empresarial diverso da forma contábil (retroativa) • A justiça brasileira também tem cultura contábil “retroativa”: é analisado apenas o patrimônio líquido da empresa • Nos EUA, o plano de credores visa o futuro e leva em conta a capacidade futura de crescimento (ou seja: a capacidade de pagamento mediante a projeção do fluxo de caixa)

32. 6. Críticas Desafios concretos (cont.): • Outro problema é a própria disposição do Judiciário e do empresariado para as mudanças da lei • A moldura legal não é tudo: • exemplo do México que fez uma reforma falimentar baseada no Chapter 11 norte americano e está tendo problemas face à estrutura ibérica de seu Direito e seu Judiciário

33. 6. Críticas Desafios para o Poder Judiciário: • A aplicação no dia-a-dia do Judiciário: • A experiência do juiz se limitará à sua atuação com a concordata para auferir a recuperação. Isso não é suficiente para julgar especialmente a recuperação extrajudicial por se tratar de instituto completamente diverso da concordata • Muitos estados, como SP, não têm varas especializadas (VFC / VE) para processamento de ações de falência / recuperação • Há necessidade de especialização de juizes / advogados

34. 6. Críticas Desafios para o Poder Judiciário (cont.): • O juiz, na recuperação, tem participação reduzida, se comparada á falência / concordata: • na ordem: analisa os requisitos formais, aceita (homologa) o plano ou o rejeita. • Os prazos postos (180 + 90 dias) dificilmente hão de ser cumpridos pela Justiça

35. 6. Críticas Exceções perigosas da NLF: • art. 52, II  contém paradoxo, pois impede que a empresa em recuperação judicial participe de licitações públicas (trata-se, alias, da única exceção), o que inviabiliza especialmente a recuperação de empresas que vivem de contratações públicas. • art. 8º e art. 118, VIII  estão fora da recuperação os créditos com cláusula de compensação (vencimento antecipado do total da dívida): tal dispositivo é contrário ao próprio princípio da recuperação, até porque os contratos bancários hoje com empresas, têm quase sempre cláusula de compensação.

36. 7. Conclusão • Como ocorreu com o Novo Código Civil (Lei 10.406/2002), apenas a prática dirá se a Nova Lei de Falências é boa ou ruim.