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Esquema presentaci?n:. A.- figuras delictivas en el c?digo penal espa?ol de 1995.B.- experiencia en Catalunya:Principales problemas detectados.Nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobiaCreaci?n de la comisi?n de asesoramiento LGBT en la Fiscal?a. Actuaciones realizadas.C.-
E N D
1. INTERVENCIÓN PENAL FRENTE LA HOMOFOBIAMiguel Ángel AguilarFiscal interlocutor contra la homofobiaFiscalía Superior de Catalunya
2. Esquema presentación:
A.- figuras delictivas en el código penal español de 1995.
B.- experiencia en Catalunya:
Principales problemas detectados.
Nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia
Creación de la comisión de asesoramiento LGBT en la Fiscalía. Actuaciones realizadas.
C.- necesidades y perspectivas de futuro.
3. A.- figuras delictivas en el código penal español de 1995.
Delitos ordinarios más frecuentes.
El delito contra la integridad moral (art. 173.1 cp).
La agravante genérica de discriminación (art. 22.4).
Delitos especiales: la orientación sexual como elemento del tipo delictivo
4. Delitos comunes u ordinarios más frecuentes.
Delitos contra la vida: homicidio y asesinato (arts. 138 a 141)
Delitos y faltas de lesiones (arts. 147 a 151 y art. 617)
Delitos contra la libertad:
Detenciones ilegales (arts. 163 a 168)
Delito de amenazas (arts. 169, y 171) y falta de amenazas (art. 620)
Delito de coacciones (art. 172) y falta de coacciones (art. 620)
Delitos contra la libertad sexual (arts. 178 y ss)
Delitos contra el honor: injurias (arts. 208 y ss)
5. Delito contra la integridad moral Art. 173.1Estudio particular
Artículo 173.
1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
6. Características: Bien jurídico protegido: inviolabilidad de la persona, derecho a ser tratado como persona y no como fardo, objeto o cosa. Art. 15 CE.
STC 120/1990, 137/1990 y 54/1994 y STS 2/11/2004
Valor autónomo e independiente de los derechos a la vida, integridad física, a la libertad o al honor.
Consecuencia: cuando concurran sus requisitos se apreciará como un delito adicional al resto de delitos cometidos (homicidio, lesiones, detenciones etc. STS 22/02/2005 y 31/05/2003
7. Aplicación:
Actos reiterados o permanentes de vejación u humillación a la persona.
Conducta única y puntual con intensidad lesiva para la dignidad
SAP Cádiz 23/04/03, STS 14/11/2001, 2/04/2003 y 22/02/05
STEDH 18/01/1978
8. Requisitos:
Trato degradante:
actos de humillación, vejación y envilecimiento creando sentimiento de terror, angustia o inferioridad. STS 29/09/1998
Menoscabo grave integridad moral:
identidad individual, equilibrio físico, autoestima o respeto ajeno que merece toda persona (STS 6/04/2000 y 20/07/2004)
9. Instrucción 6/07 Fiscalía Superior Catalunya Aplicable a casos de violencia absolutamente gratuita ejecutada con la finalidad de humillar y vejar a la víctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido, lesionándose así gravemente su dignidad humana.
Considera que el delito o la falta de lesiones no agota toda la antijuridicidad de la conducta. Doble lesión:
Integridad física
Integridad moral
10. Ordena acusar en estos casos:
A) por delito o falta de lesiones.
B) delito contra la integridad moral del art. 173.1.
Si concurre móvil discriminatorio: agravante art. 22.4
11. Ejemplos de aplicación: STS 819/2002 de 8 de mayo, varias personas que conducen a un monte a la víctima y tras desnudarle, le pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el pelo con unas tijeras.
STS 294/2003 de 16 de abril, varios agentes policiales que estando detenida la víctima, inmovilizada y esposada, le dan patadas y puñetazos por todo el cuerpo a la vista de las personas que salían de la discoteca.
STS 754/2004 de 20 de julio, acción de unos agentes de la policía municipal que teniendo esposada a una persona, le golpearon dándole puñetazos en la cabeza, cuerpo y piernas
12. La agravante genérica de discriminación (art. 22.4)
Artículo 22.
Son circunstancias agravantes:
4º Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo u orientación sexual, o la enfermedad o minusvalía que padezca.
13. Características:
Fundamento: agravación de la pena por el móvil de discriminación del autor.
Bien jurídico protegido: derecho al igualdad en su significado de derecho a ser diferente y no discriminado por ello.
STC 19/1989: Arts. 10 y 14 CE; acabar con la histórica situación de inferioridad de determinados colectivos por sus rasgos distintivos”
Agravante genérica: aplicable a cualquier delito.
Excepción: delitos en los que la discriminación forme parte del tipo .
14. Elemento subjetivo: móvil discriminatorio como determinante de la comisión del delito.
Comunicabilidad: solo en quienes concurra el móvil.
15. Problemas prácticos:
Dificultad probatoria: Móvil pertenece a fuero interno autor. Prueba indicios.
Transexualidad: Identidad de género no es orientación sexual.
No cubre todas las discriminaciones: aporofobia STS 9/11/06
16. Aplicabilidad en supuestos de error del autor sobre la condición LGBT de la víctima:
doctrina científica: dividida
Jurisprudencia: escasa y contradictoria:
STS 17/07/2002: irrelevante el error
STS 23/11/2006: relevante el error
17. STS 17/07/2002
Confirma SAP Barcelona 13/03/2000: grupo de 6 jóvenes se dirigen a zona frecuentada por homosexuales en Sitges y agreden a uno brutalmente (fractura craneal).
Condena por delito del art. 147.1 cp con agravante art. 22.4
Tiene en cuenta tan sólo el móvil discriminatorio
Basta con presuponer la condición homosexual de la víctima aunque no lo sea.
Se basa en las expresiones preferidas:
“esto está lleno de maricones”, “me dan asco”
Igual sentido SAP La Coruña 19/04/07, SAP Bcn 3/11/06
18. STS 23/11/2006
Exige:
Móvil discriminatorio del autor como determinante para la comisión del delito.
Acreditar la “condición de la víctima”.
Igual sentido SAP Cádiz 12/01/07, SAP BCN 17/02/2005
19. Delito de discriminación laboral Art. 314 cp Artículo 314.
Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de 12 a 24 meses.
20. Elementos art. 314: Un acto de discriminación. Concepto Directiva 2000/78:
Directa: persona tratada de manera menos favorable por su orientación sexual.
Indirecta: práctica aparentemente neutra pueda ocasionar una desventaja particular a personas con orientación sexual determinada.
Acto grave: RDL 5/2000, 4 de agosto Infracciones y Sanciones Orden Social.
Empleo privado como público (funcionarios de carrera, laborales, interinos…).
21. Rebeldía ante la inspección de trabajo, la autoridad laboral o judicial:
Existencia de un previo requerimiento o sanción administrativa.
No restablecer la situación de igualdad reparando los daños económicos.
22. Operativa policial ante art. 314: Delito que requiere investigación judicial para acreditación:
Múltiples requisitos.
Información no fácilmente disponible por policía
Atestado:
Declaración del denunciante.
Averiguación datos de posibles implicados: empresario, jefe recursos humanos etc.
Averiguación identidad posibles testigos.
Detención no aconsejable
Judicializar el atestado
23. Delito de provocación al odio, la violencia y la discriminación Art. 510 Artículo 510.
1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.
2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.
24. Dos conductas:
Provocación al odio, la violencia y la discriminación (art. 510.1)
Injuria colectiva provocadora (art. 510.2)
25. Art. 510.1: provocación a la discriminación:
Fundamento: peligro de incremento de hostilidad a ciertos colectivos especialmente vulnerables y puesta en riesgo de sus condiciones de seguridad existencial.
Naturaleza: delito de peligro abstracto,
No es necesario resultado, si se produce: autoría por inducción.
26. Acto de provocación:
Directa: orientada a crear voluntad de odio, violencia o discriminación.
Dirigida a una colectividad o por medio de difusión o publicidad (prensa, internet, spam etc).
Provocación en público como en recinto cerrado.
Incitación al odio, violencia o discriminación
27. Colisión otros derechos constitucionales:
libertad ideológica o de conciencia (art. 16 CE)
libertad de expresión (art. 20 CE)
STC 101/1990, 11 de noviembre: ánimo de menosprecio y de discriminación no amparado constitucionalmente; prevalencia del derecho a dignidad y la igualdad de los arts. 10 y 14 CE.
No todo comportamiento o expresión homófoba es delito; principio intervención derecho penal.
28. Art. 510.2: injuria colectiva discriminatoria. Elementos:
Castiga la difusión de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones por la orientación sexual de sus miembros.
Conexión con:
Delitos de injurias de los arts. 208 y ss
Delito de apología del genocidio (art. 607.2 cp)
Requiere:
Difundir informaciones injuriosas basadas en motivos discriminatorios (orientación sexual).
Conocimiento por el autor de su falsedad o temerario desprecio a la verdad
29. No abarca las conductas de “negación” de hechos reales.
STC 235/07 declara parcialmente inconstitucional art. 607.2 cp.
Negación del holocausto judío: librería Europa Barcelona.
30. Recogida de vestigios: librería Europa
31. Discriminación en servicios públicos Art. 511. Artículo 511.
1. Incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años el particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.
32. 2. Las mismas penas serán aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.
3. Los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artículo, incurrirán en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años.
33. Elementos del art. 511: Conducta:
Negar una prestación a la que se tiene derecho (regulada)
Marco de un servicio público:
Titularidad de la administración (estatal, autonómica o local con independencia de su gestión directa o indirecta (privada).
Inexistencia de autonomía de la voluntad: exclusión colegios y hospitales privados. Inclusión centros públicos y concertados (art. 84 LO 2/2006 derecho a educación, art. 42 LO 26/12/01 Universidades, Ley 14/86 General de Sanidad, art. 43)
Motivo discriminatorio: orientación sexual
34. Sujetos activos:
Particular (art. 511.1) encargado del servicio público
Funcionario público (art. 511.3).
Sujeto pasivo: individuos (art. 511.1) y colectivos
35. Ejemplos prácticos doctrinales:
Conductor de autobús urbano que niega a una persona homosexual entrar en su interior.
Responsable de biblioteca pública que deniega servicio de préstamo de un libro o acceso a la sala de lectura.
Director de un colegio que deniega escolarización por tener VIH o escolariza de manera separada al resto de alumnos.
Médico o enfermera red sanitaria pública o privada concertada que niega atención a enfermo VIH.
36. Discriminación en ámbito profesional y empresarial Art. 512.
Artículo 512.
Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, incurrirán en la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio, por un período de uno a cuatro años.
37. Elementos del art. 512: Fundamento: sancionar discriminaciones producidas en el ámbito estrictamente privado
Conducta:
Denegar una prestación a la que se tenga derecho. Necesidad de acudir a la normativa del sector. ¿Discriminaciones en sectores no regulados? Posible atipicidad.
Denegar por motivos de discriminación
marco de una actividad empresarial o profesional. Excluidos servicios públicos.
Derechos a libertad de empresa (art. 38 CE), a la libertad de enseñanza (art. 27 CE) y al libre ejercicio de profesiones sanitarias (arts. 35 y 36 CE) no son ilimitados.
38. Sujeto activo:
Empresario o profesional
También encargados o empleados.
Dedicación habitual, exclusión de oferta de bienes o servicios de forma aislada o puntual (venta por internet “ebay”)
Sujeto pasivo: usuario.
39. Ejemplos de sectores regulados:
Taxi: RD 763/1979, 16 de marzo
Farmacias: Ley 14/86 General de Sanidad y normativa autonómica
Establecimientos abiertos al público:
Normativa autonómica y supletoriamente RD2816/1982, de 27 de agosto Reglamento General de Policía de Espectáculos.
Prohíben la no admisión por motivos discriminatorios.
Carácter “abierto al publico”: se incluyen todo tipo de espectáculos públicos, actividades deportivas, recreativas , bares, cafés, restaurantes, salas de exposiciones.
40. Casos prácticos:
STS 29/09/1998:
Confirma SAP Murcia 14/07/1997 condena a articular que se niega a vender un coche en un concesionario de vehículos por tratarse persona de raza negra.
"yo no vendo a morenos como tú, ni a gitanos ni a moros".
SAP Alicante 11/06/1999:
Condena a portero que impide a dos ciudadanos de color y precisamente por este motivo, la entrada en un pub.
41. Delito de asociación ilícita art. 515.5 cp. Artículo 515
Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:
1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.
5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello.
42. Requisitos:(STS 234/2001, 3 de mayo)
pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.
consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio.
el fin de la asociación:
Párrafo 1º: la comisión de delitos
Párrafo 2º promover el odio, la discriminación o la violencia contra personas o grupos por su orientación sexual
43. B.- experiencia en Catalunya: principales problemas detectados.
nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia.
Creación comisión LGBT en la Fiscalía; actuaciones realizadas.
44. b-1 principales problemas detectados: Agresiones gratuitas con un único ánimo vejatorio.
Juicio de faltas sistemáticamente ante la mayor parte de hechos.
Víctimas no atendidas debidamente en comisarías y juzgados:
Sin ofrecimientos de derechos.
No escuchadas o tratadas en ocasiones con desconsideración, con miradas, gestos o comentarios, jocosos o burlescos.
Examinadas, analizadas y juzgadas moralmente por su sexualidad y en ocasiones ridiculizadas.
45.
Sin contemplar que son víctimas que tienen un plus respecto a las demás de vulnerabilidad, que en ocasiones se sienten avergonzadas de su propia condición sexual o de las circunstancias del hecho (cruissing).
Quejas y denuncias por comportamientos aislados pero de cierta relevancia cometidos por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad.
Atestados incompletos y faltos de rigor: Ausencia de referencia a la motivación: agresión y sin profundizar en la investigación para averiguar la pertenencia a grupos organizados.
46. Procedimientos penales con insuficiente investigación. Desconocimiento realidad LGBT.
Desconocimiento del número de hechos. Razones:
Multitud de hechos no denunciados:
- desconfianza de las instituciones: no ser escuchados ni creídos.
- temor a “salir del armario”; repercusiones en ámbito personal, social, laboral o familiar.
Hechos denunciados no cuantificados por los sistemas informáticos de Policía y Administración de Justicia (Juzgados y Fiscalías).
47.
Detectada la existencia de grupos de extrema derecha más o menos organizados con comisión actos violentos en determinadas zonas.
Convocatorias de actos públicos y conciertos musicales con provocación a la discriminación sin respuesta institucional ni intervención penal.
48. b-2 nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia. Formación comisión LGBT
Nombramiento junio de 2007.
Octubre 2007 constitución comisión asesoramiento LGBT en la Fiscalía Superior de Catalunya, presidida por Fiscal interlocutor e integrada por:
49. Instituciones: Generalitat y Ayuntament de Barcelona
Tejido asociativo:
Representantes de asociaciones gays y lesbianas (Casal Lambda, Cordinadora gay-lesbiana y Front ‘Alliberament Gai de Catalunya).
Representantes colectivo transexual (Colectivo Transexual de Catalunya).
Representantes de familias de padres y madres gays y lesbianas (Families gays y lesbianas).
Asociación de Policías gays y lesbianas (Gaylespol)
50. Actuaciones llevadas a cabo: Protocolo para prevención y represión actos públicos homófobos. Reunión urgente comisión LGBT para adoptar:
Medidas administrativas (ej cierre del local por falta de licencia)
Medidas procesales y penales (policía judicial para filamación del acto, posibilidad de detenciones, entradas en local cerrado etc).
Canal de comunicación permanente y fructífero con el Cuerpo de Mossos d’Esquadra y la Guardia Urbana de Barcelona:
Protocolo Mossos d’Esquadra junio 2008.
Instrucción Guàrdia Urbana de Barcelona julio 2008
51. Recepción de denuncias en fiscalía: presentación por la Fiscalía de dos denuncias por delito contra la integridad moral del art. 173.1 cp.
Control y seguimiento de atestados remitidos por Mossos d’Esquadra.
Protocolo del Instituto Medicina Legal de Catalunya para aplicación Ley 3/2007, 15 marzo (transexualidad)
52. Necesidades y perspectivas de futuro: reforma del código penal: regulación delitos de odio de forma específica y más completa que la actual.
unidades especializadas de policía judicial para la lucha contra delitos de odio.
Extensión protocolo de atención a víctimas del odio y la discriminación a todos los cuerpos y fuerzas de seguridad estatales y autonómicas.
53.
Formación específica en antidiscriminación para todos los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad, poder judicial y fiscalía.
Campañas públicas incentivación denuncia.
Fiscales especializados contra los delitos de odio y antidiscriminación.
Control acceso a la seguridad privada. Formación.
Abordaje de todas estas necesidades mediante una ley integral antidiscriminatoria que aborde todas las formas discriminación:
54. Intolerancia religiosa: islamofobia, antisemitismo…
56. Discriminación por enfermedades crónicas
57. Discriminación por discapacidad.
58. Aporofobia: odio al pobre
59. Racismo:
60. Xenofobia:
61. Homofobia, lesbofobia y transfobia:
62. Discriminación por Edad
63. Bulling:
64. Lucha contra la impunidad: fomento de la denuncia.
65. Miguel Ángel Aguilar
Fiscal interlocutor contra la homofobia. Fiscalía Superior de Catalunya