INTERVENCI N PENAL FRENTE LA HOMOFOBIA Miguel ngel Aguilar Fiscal interlocutor contra la homofobia Fiscal a Superior de

1. INTERVENCI�N PENAL FRENTE LA HOMOFOBIAMiguel �ngel AguilarFiscal interlocutor contra la homofobiaFiscal�a Superior de Catalunya

2. Esquema presentaci�n: A.- figuras delictivas en el c�digo penal espa�ol de 1995. B.- experiencia en Catalunya: Principales problemas detectados. Nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia Creaci�n de la comisi�n de asesoramiento LGBT en la Fiscal�a. Actuaciones realizadas. C.- necesidades y perspectivas de futuro.

3. A.- figuras delictivas en el c�digo penal espa�ol de 1995. Delitos ordinarios m�s frecuentes. El delito contra la integridad moral (art. 173.1 cp). La agravante gen�rica de discriminaci�n (art. 22.4). Delitos especiales: la orientaci�n sexual como elemento del tipo delictivo

4. Delitos comunes u ordinarios m�s frecuentes. Delitos contra la vida: homicidio y asesinato (arts. 138 a 141) Delitos y faltas de lesiones (arts. 147 a 151 y art. 617) Delitos contra la libertad: Detenciones ilegales (arts. 163 a 168) Delito de amenazas (arts. 169, y 171) y falta de amenazas (art. 620) Delito de coacciones (art. 172) y falta de coacciones (art. 620) Delitos contra la libertad sexual (arts. 178 y ss) Delitos contra el honor: injurias (arts. 208 y ss)

5. Delito contra la integridad moral Art. 173.1Estudio particular Art�culo 173. 1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, ser� castigado con la pena de prisi�n de seis meses a dos a�os.

6. Caracter�sticas: Bien jur�dico protegido: inviolabilidad de la persona, derecho a ser tratado como persona y no como fardo, objeto o cosa. Art. 15 CE. STC 120/1990, 137/1990 y 54/1994 y STS 2/11/2004 Valor aut�nomo e independiente de los derechos a la vida, integridad f�sica, a la libertad o al honor. Consecuencia: cuando concurran sus requisitos se apreciar� como un delito adicional al resto de delitos cometidos (homicidio, lesiones, detenciones etc. STS 22/02/2005 y 31/05/2003

7. Aplicaci�n: Actos reiterados o permanentes de vejaci�n u humillaci�n a la persona. Conducta �nica y puntual con intensidad lesiva para la dignidad SAP C�diz 23/04/03, STS 14/11/2001, 2/04/2003 y 22/02/05 STEDH 18/01/1978

8. Requisitos: Trato degradante: actos de humillaci�n, vejaci�n y envilecimiento creando sentimiento de terror, angustia o inferioridad. STS 29/09/1998 Menoscabo grave integridad moral: identidad individual, equilibrio f�sico, autoestima o respeto ajeno que merece toda persona (STS 6/04/2000 y 20/07/2004)

9. Instrucci�n 6/07 Fiscal�a Superior Catalunya Aplicable a casos de violencia absolutamente gratuita ejecutada con la finalidad de humillar y vejar a la v�ctima, creando en la misma un sentimiento de terror, de angustia o de inferioridad por la gratuidad del ataque sufrido, lesion�ndose as� gravemente su dignidad humana. Considera que el delito o la falta de lesiones no agota toda la antijuridicidad de la conducta. Doble lesi�n: Integridad f�sica Integridad moral

10. Ordena acusar en estos casos: A) por delito o falta de lesiones. B) delito contra la integridad moral del art. 173.1. Si concurre m�vil discriminatorio: agravante art. 22.4

11. Ejemplos de aplicaci�n: STS 819/2002 de 8 de mayo, varias personas que conducen a un monte a la v�ctima y tras desnudarle, le pintan con un spray todo el cuerpo, llegando a cortarle el pelo con unas tijeras. STS 294/2003 de 16 de abril, varios agentes policiales que estando detenida la v�ctima, inmovilizada y esposada, le dan patadas y pu�etazos por todo el cuerpo a la vista de las personas que sal�an de la discoteca. STS 754/2004 de 20 de julio, acci�n de unos agentes de la polic�a municipal que teniendo esposada a una persona, le golpearon d�ndole pu�etazos en la cabeza, cuerpo y piernas

12. La agravante gen�rica de discriminaci�n (art. 22.4) Art�culo 22. Son circunstancias agravantes: 4� Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminaci�n referente a la ideolog�a, religi�n o creencias de la v�ctima, la etnia, raza o naci�n a la que pertenezca, su sexo u orientaci�n sexual, o la enfermedad o minusval�a que padezca.

13. Caracter�sticas: Fundamento: agravaci�n de la pena por el m�vil de discriminaci�n del autor. Bien jur�dico protegido: derecho al igualdad en su significado de derecho a ser diferente y no discriminado por ello. STC 19/1989: Arts. 10 y 14 CE; acabar con la hist�rica situaci�n de inferioridad de determinados colectivos por sus rasgos distintivos� Agravante gen�rica: aplicable a cualquier delito. Excepci�n: delitos en los que la discriminaci�n forme parte del tipo .

14. Elemento subjetivo: m�vil discriminatorio como determinante de la comisi�n del delito. Comunicabilidad: solo en quienes concurra el m�vil.

15. Problemas pr�cticos: Dificultad probatoria: M�vil pertenece a fuero interno autor. Prueba indicios. Transexualidad: Identidad de g�nero no es orientaci�n sexual. No cubre todas las discriminaciones: aporofobia STS 9/11/06

16. Aplicabilidad en supuestos de error del autor sobre la condici�n LGBT de la v�ctima: doctrina cient�fica: dividida Jurisprudencia: escasa y contradictoria: STS 17/07/2002: irrelevante el error STS 23/11/2006: relevante el error

17. STS 17/07/2002 Confirma SAP Barcelona 13/03/2000: grupo de 6 j�venes se dirigen a zona frecuentada por homosexuales en Sitges y agreden a uno brutalmente (fractura craneal). Condena por delito del art. 147.1 cp con agravante art. 22.4 Tiene en cuenta tan s�lo el m�vil discriminatorio Basta con presuponer la condici�n homosexual de la v�ctima aunque no lo sea. Se basa en las expresiones preferidas: �esto est� lleno de maricones�, �me dan asco� Igual sentido SAP La Coru�a 19/04/07, SAP Bcn 3/11/06

18. STS 23/11/2006 Exige: M�vil discriminatorio del autor como determinante para la comisi�n del delito. Acreditar la �condici�n de la v�ctima�. Igual sentido SAP C�diz 12/01/07, SAP BCN 17/02/2005

19. Delito de discriminaci�n laboral Art. 314 cp Art�culo 314. Los que produzcan una grave discriminaci�n en el empleo, p�blico o privado, contra alguna persona por raz�n de su ideolog�a, religi�n o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o naci�n, su sexo, orientaci�n sexual, situaci�n familiar, enfermedad o minusval�a, por ostentar la representaci�n legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado espa�ol, y no restablezcan la situaci�n de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanci�n administrativa, reparando los da�os econ�micos que se hayan derivado, ser�n castigados con la pena de prisi�n de seis meses a dos a�os o multa de 12 a 24 meses.

20. Elementos art. 314: Un acto de discriminaci�n. Concepto Directiva 2000/78: Directa: persona tratada de manera menos favorable por su orientaci�n sexual. Indirecta: pr�ctica aparentemente neutra pueda ocasionar una desventaja particular a personas con orientaci�n sexual determinada. Acto grave: RDL 5/2000, 4 de agosto Infracciones y Sanciones Orden Social. Empleo privado como p�blico (funcionarios de carrera, laborales, interinos�).

21. Rebeld�a ante la inspecci�n de trabajo, la autoridad laboral o judicial: Existencia de un previo requerimiento o sanci�n administrativa. No restablecer la situaci�n de igualdad reparando los da�os econ�micos.

22. Operativa policial ante art. 314: Delito que requiere investigaci�n judicial para acreditaci�n: M�ltiples requisitos. Informaci�n no f�cilmente disponible por polic�a Atestado: Declaraci�n del denunciante. Averiguaci�n datos de posibles implicados: empresario, jefe recursos humanos etc. Averiguaci�n identidad posibles testigos. Detenci�n no aconsejable Judicializar el atestado

23. Delito de provocaci�n al odio, la violencia y la discriminaci�n Art. 510 Art�culo 510. 1. Los que provocaren a la discriminaci�n, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideolog�a, religi�n o creencias, situaci�n familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci�n sexual, enfermedad o minusval�a, ser�n castigados con la pena de prisi�n de uno a tres a�os y multa de seis a doce meses. 2. Ser�n castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relaci�n a su ideolog�a, religi�n o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci�n sexual, enfermedad o minusval�a.

24. Dos conductas: Provocaci�n al odio, la violencia y la discriminaci�n (art. 510.1) Injuria colectiva provocadora (art. 510.2)

25. Art. 510.1: provocaci�n a la discriminaci�n: Fundamento: peligro de incremento de hostilidad a ciertos colectivos especialmente vulnerables y puesta en riesgo de sus condiciones de seguridad existencial. Naturaleza: delito de peligro abstracto, No es necesario resultado, si se produce: autor�a por inducci�n.

26. Acto de provocaci�n: Directa: orientada a crear voluntad de odio, violencia o discriminaci�n. Dirigida a una colectividad o por medio de difusi�n o publicidad (prensa, internet, spam etc). Provocaci�n en p�blico como en recinto cerrado. Incitaci�n al odio, violencia o discriminaci�n

27. Colisi�n otros derechos constitucionales: libertad ideol�gica o de conciencia (art. 16 CE) libertad de expresi�n (art. 20 CE) STC 101/1990, 11 de noviembre: �nimo de menosprecio y de discriminaci�n no amparado constitucionalmente; prevalencia del derecho a dignidad y la igualdad de los arts. 10 y 14 CE. No todo comportamiento o expresi�n hom�foba es delito; principio intervenci�n derecho penal.

28. Art. 510.2: injuria colectiva discriminatoria. Elementos: Castiga la difusi�n de informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones por la orientaci�n sexual de sus miembros. Conexi�n con: Delitos de injurias de los arts. 208 y ss Delito de apolog�a del genocidio (art. 607.2 cp) Requiere: Difundir informaciones injuriosas basadas en motivos discriminatorios (orientaci�n sexual). Conocimiento por el autor de su falsedad o temerario desprecio a la verdad

29. No abarca las conductas de �negaci�n� de hechos reales. STC 235/07 declara parcialmente inconstitucional art. 607.2 cp. Negaci�n del holocausto jud�o: librer�a Europa Barcelona.

30. Recogida de vestigios: librer�a Europa

31. Discriminaci�n en servicios p�blicos Art. 511. Art�culo 511. 1. Incurrir� en la pena de prisi�n de seis meses a dos a�os y multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitaci�n especial para empleo o cargo p�blico por tiempo de uno a tres a�os el particular encargado de un servicio p�blico que deniegue a una persona una prestaci�n a la que tenga derecho por raz�n de su ideolog�a, religi�n o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci�n sexual, situaci�n familiar, enfermedad o minusval�a.

32. 2. Las mismas penas ser�n aplicables cuando los hechos se cometan contra una asociaci�n, fundaci�n, sociedad o corporaci�n o contra sus miembros por raz�n de su ideolog�a, religi�n o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientaci�n sexual, situaci�n familiar, enfermedad o minusval�a. 3. Los funcionarios p�blicos que cometan alguno de los hechos previstos en este art�culo, incurrir�n en las mismas penas en su mitad superior y en la de inhabilitaci�n especial para empleo o cargo p�blico por tiempo de dos a cuatro a�os.

33. Elementos del art. 511: Conducta: Negar una prestaci�n a la que se tiene derecho (regulada) Marco de un servicio p�blico: Titularidad de la administraci�n (estatal, auton�mica o local con independencia de su gesti�n directa o indirecta (privada). Inexistencia de autonom�a de la voluntad: exclusi�n colegios y hospitales privados. Inclusi�n centros p�blicos y concertados (art. 84 LO 2/2006 derecho a educaci�n, art. 42 LO 26/12/01 Universidades, Ley 14/86 General de Sanidad, art. 43) Motivo discriminatorio: orientaci�n sexual

34. Sujetos activos: Particular (art. 511.1) encargado del servicio p�blico Funcionario p�blico (art. 511.3). Sujeto pasivo: individuos (art. 511.1) y colectivos

35. Ejemplos pr�cticos doctrinales: Conductor de autob�s urbano que niega a una persona homosexual entrar en su interior. Responsable de biblioteca p�blica que deniega servicio de pr�stamo de un libro o acceso a la sala de lectura. Director de un colegio que deniega escolarizaci�n por tener VIH o escolariza de manera separada al resto de alumnos. M�dico o enfermera red sanitaria p�blica o privada concertada que niega atenci�n a enfermo VIH.

36. Discriminaci�n en �mbito profesional y empresarial Art. 512. Art�culo 512. Los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestaci�n a la que tenga derecho por raz�n de su ideolog�a, religi�n o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o naci�n, su sexo, orientaci�n sexual, situaci�n familiar, enfermedad o minusval�a, incurrir�n en la pena de inhabilitaci�n especial para el ejercicio de profesi�n, oficio, industria o comercio, por un per�odo de uno a cuatro a�os.

37. Elementos del art. 512: Fundamento: sancionar discriminaciones producidas en el �mbito estrictamente privado Conducta: Denegar una prestaci�n a la que se tenga derecho. Necesidad de acudir a la normativa del sector. �Discriminaciones en sectores no regulados? Posible atipicidad. Denegar por motivos de discriminaci�n marco de una actividad empresarial o profesional. Excluidos servicios p�blicos. Derechos a libertad de empresa (art. 38 CE), a la libertad de ense�anza (art. 27 CE) y al libre ejercicio de profesiones sanitarias (arts. 35 y 36 CE) no son ilimitados.

38. Sujeto activo: Empresario o profesional Tambi�n encargados o empleados. Dedicaci�n habitual, exclusi�n de oferta de bienes o servicios de forma aislada o puntual (venta por internet �ebay�) Sujeto pasivo: usuario.

39. Ejemplos de sectores regulados: Taxi: RD 763/1979, 16 de marzo Farmacias: Ley 14/86 General de Sanidad y normativa auton�mica Establecimientos abiertos al p�blico: Normativa auton�mica y supletoriamente RD2816/1982, de 27 de agosto Reglamento General de Polic�a de Espect�culos. Proh�ben la no admisi�n por motivos discriminatorios. Car�cter �abierto al publico�: se incluyen todo tipo de espect�culos p�blicos, actividades deportivas, recreativas , bares, caf�s, restaurantes, salas de exposiciones.

40. Casos pr�cticos: STS 29/09/1998: Confirma SAP Murcia 14/07/1997 condena a articular que se niega a vender un coche en un concesionario de veh�culos por tratarse persona de raza negra. "yo no vendo a morenos como t�, ni a gitanos ni a moros". SAP Alicante 11/06/1999: Condena a portero que impide a dos ciudadanos de color y precisamente por este motivo, la entrada en un pub.

41. Delito de asociaci�n il�cita art. 515.5 cp. Art�culo 515 Son punibles las asociaciones il�citas, teniendo tal consideraci�n: 1� Las que tengan por objeto cometer alg�n delito o, despu�s de constituidas, promuevan su comisi�n, as� como las que tengan por objeto cometer o promover la comisi�n de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. 5� Las que promuevan la discriminaci�n, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por raz�n de su ideolog�a, religi�n o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o naci�n, su sexo, orientaci�n sexual, situaci�n familiar, enfermedad o minusval�a, o inciten a ello.

42. Requisitos:(STS 234/2001, 3 de mayo) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. existencia de organizaci�n m�s o menos compleja en funci�n del tipo de actividad prevista. consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio. el fin de la asociaci�n: P�rrafo 1�: la comisi�n de delitos P�rrafo 2� promover el odio, la discriminaci�n o la violencia contra personas o grupos por su orientaci�n sexual

43. B.- experiencia en Catalunya: principales problemas detectados. nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia. Creaci�n comisi�n LGBT en la Fiscal�a; actuaciones realizadas.

44. b-1 principales problemas detectados: Agresiones gratuitas con un �nico �nimo vejatorio. Juicio de faltas sistem�ticamente ante la mayor parte de hechos. V�ctimas no atendidas debidamente en comisar�as y juzgados: Sin ofrecimientos de derechos. No escuchadas o tratadas en ocasiones con desconsideraci�n, con miradas, gestos o comentarios, jocosos o burlescos. Examinadas, analizadas y juzgadas moralmente por su sexualidad y en ocasiones ridiculizadas.

45. Sin contemplar que son v�ctimas que tienen un plus respecto a las dem�s de vulnerabilidad, que en ocasiones se sienten avergonzadas de su propia condici�n sexual o de las circunstancias del hecho (cruissing). Quejas y denuncias por comportamientos aislados pero de cierta relevancia cometidos por miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad. Atestados incompletos y faltos de rigor: Ausencia de referencia a la motivaci�n: agresi�n y sin profundizar en la investigaci�n para averiguar la pertenencia a grupos organizados.

46. Procedimientos penales con insuficiente investigaci�n. Desconocimiento realidad LGBT. Desconocimiento del n�mero de hechos. Razones: Multitud de hechos no denunciados: - desconfianza de las instituciones: no ser escuchados ni cre�dos. - temor a �salir del armario�; repercusiones en �mbito personal, social, laboral o familiar. Hechos denunciados no cuantificados por los sistemas inform�ticos de Polic�a y Administraci�n de Justicia (Juzgados y Fiscal�as).

47. Detectada la existencia de grupos de extrema derecha m�s o menos organizados con comisi�n actos violentos en determinadas zonas. Convocatorias de actos p�blicos y conciertos musicales con provocaci�n a la discriminaci�n sin respuesta institucional ni intervenci�n penal.

48. b-2 nombramiento fiscal interlocutor contra la homofobia. Formaci�n comisi�n LGBT Nombramiento junio de 2007. Octubre 2007 constituci�n comisi�n asesoramiento LGBT en la Fiscal�a Superior de Catalunya, presidida por Fiscal interlocutor e integrada por:

49. Instituciones: Generalitat y Ayuntament de Barcelona Tejido asociativo: Representantes de asociaciones gays y lesbianas (Casal Lambda, Cordinadora gay-lesbiana y Front �Alliberament Gai de Catalunya). Representantes colectivo transexual (Colectivo Transexual de Catalunya). Representantes de familias de padres y madres gays y lesbianas (Families gays y lesbianas). Asociaci�n de Polic�as gays y lesbianas (Gaylespol)

50. Actuaciones llevadas a cabo: Protocolo para prevenci�n y represi�n actos p�blicos hom�fobos. Reuni�n urgente comisi�n LGBT para adoptar: Medidas administrativas (ej cierre del local por falta de licencia) Medidas procesales y penales (polic�a judicial para filamaci�n del acto, posibilidad de detenciones, entradas en local cerrado etc). Canal de comunicaci�n permanente y fruct�fero con el Cuerpo de Mossos d�Esquadra y la Guardia Urbana de Barcelona: Protocolo Mossos d�Esquadra junio 2008. Instrucci�n Gu�rdia Urbana de Barcelona julio 2008

51. Recepci�n de denuncias en fiscal�a: presentaci�n por la Fiscal�a de dos denuncias por delito contra la integridad moral del art. 173.1 cp. Control y seguimiento de atestados remitidos por Mossos d�Esquadra. Protocolo del Instituto Medicina Legal de Catalunya para aplicaci�n Ley 3/2007, 15 marzo (transexualidad)

52. Necesidades y perspectivas de futuro: reforma del c�digo penal: regulaci�n delitos de odio de forma espec�fica y m�s completa que la actual. unidades especializadas de polic�a judicial para la lucha contra delitos de odio. Extensi�n protocolo de atenci�n a v�ctimas del odio y la discriminaci�n a todos los cuerpos y fuerzas de seguridad estatales y auton�micas.

53. Formaci�n espec�fica en antidiscriminaci�n para todos los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad, poder judicial y fiscal�a. Campa�as p�blicas incentivaci�n denuncia. Fiscales especializados contra los delitos de odio y antidiscriminaci�n. Control acceso a la seguridad privada. Formaci�n. Abordaje de todas estas necesidades mediante una ley integral antidiscriminatoria que aborde todas las formas discriminaci�n:

54. Intolerancia religiosa: islamofobia, antisemitismo�

56. Discriminaci�n por enfermedades cr�nicas

57. Discriminaci�n por discapacidad.

58. Aporofobia: odio al pobre

59. Racismo:

60. Xenofobia:

61. Homofobia, lesbofobia y transfobia:

62. Discriminaci�n por Edad

63. Bulling:

64. Lucha contra la impunidad: fomento de la denuncia.

65. Miguel �ngel Aguilar Fiscal interlocutor contra la homofobia. Fiscal�a Superior de Catalunya