Nieuw BV- recht per 1 oktober 2012 bezien door een fiscale bril

1. Nieuw BV-recht per 1 oktober 2012 bezien door eenfiscalebril Flexibiliteit OK, maar vereenvoudiging? door: Mrdrs R.J.M.M. van den Hurk rjmmvandenhurk@telfort.nl

2. Flexwetwijzigtdeels BV-recht • Wet vereenvoudiging en flexibiliseringbv-recht (“Flexwet”, nr. 31 058): • In werkinggetreden op 1 oktober 2012. Zievooractuelewettekst: www.wetten.nl • UitdraaiStaatsblad (nr. 299) is link, danInvoeringswet (32 426, Stbl. 300) erbijhouden (o.a. daarin 216,1 laatstezinverwijderd) • Fiscalegevolgenvoorbestaande BV’s: • geenspontanerisico’salsstatutenongewijzigdblijven • kansendoor grotereflexibiliteito.a. m.b.t. aandelen De flexwet door een fiscale bril

3. Flexwet: geenminimumkapitaalmeer • Geplaatstkapitaal mag (bijna) nihilzijn • welalleaandelennominalewaarde • Directevolstortingnietverplicht • Voora.b. wel/nietvolgestortniet relevant • Welvoorfiscaleeenheidvpb De flexwet door een fiscale bril

4. Lieveragio? • Bijuitgifteaandelenlieveragiodanhoognominaalkapitaal: agio is veelflexibeler • contractenrechtversus vennootschapsrecht • NB: alsa.b.-houderdan is juistkapitaalbeter, want alleenterugbetaling van kapitaalkanonbelast • Omzettingak in agio? • Met beleid: waken voorverschuivinggerechtigdheid • Agiokomt in beginselgelijkelijk toe aan de aandelen • “geplaatstkapitaal” is de toetsgrootheidvooraanmerkelijkbelang en voorde deelnemingsvrijstelling De flexwet door een fiscale bril

5. Lieverhelemaalgeenkapitaal? • Terugbetalenkapitaal: risicouithollenvennootschap • Bestuurdersaansprakelijkheid: ziehierna • Bijpensioenvennootschaprisicoafkooppensioen? • www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-008: als door terugbetaling of uitkering dividend pensioentekort, danafkoop conform 19b,1,b Wet LB ‘64 • Standpunt: uitgaan van individueelvooroverlijdensrisico • Stuklijktoverhaast. Al twee juridischeslordigheden in de vraag! • Fiscaalo.a. over het hoofdgeziendatpensioengerechtigde en aandeelhouderniet (geheel) zelfdehoevenzijn • En overigensvolgens de site zelf is het antwoordtochnietbindend => goeddoorlezen maar niet blind toepassen De flexwet door een fiscale bril

6. Flexwet: flexibiliseringstemrecht • Spelen met stemrecht: voorzichtigivmrisicoontstaansoort-a.b. resp. ivmvereistezeggenschapbijfiscaleeenheidvpb • Aandelenzonderstemrecht: alternatiefvoorcertificaten • Certificatenlastiger: administratievoorwaarden • welgoed art. 2:24d doornemenivmwel/nietmeetellen van aandelenzonderstemrecht! De flexwet door een fiscale bril

7. Flexwet: aandelenzonderstemrecht; gevolgenvoorpensioen? • Pensioenwet: in artikel1 aan a. en b. toegevoegd: (1/10 geplaatstkapitaal) “en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.” • www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-007: geenstemrecht = verbodopbouw EB • Lijkt me terechtstandpunt • Welslechtgeformuleerd: erstaat “opbouwstoptper1 oktober 2012”. Moet zijn: per moment waaropergeenstemrechtmeer is • NB: stemrechthoeftvolgens PW nietevenredigtezijn De flexwet door een fiscale bril

8. Flexwet: flexibiliseringwinstrecht • Winstrechtlozeaandelenmogelijk • geenwinstrechténgeenstemrecht mag niet (228,5) • Bijverandering van winstrechtkanaanmerkelijkbelangvoor IB ontstaan/tenietgaan • Bijtenietgaanwinstrechtloze of stemrechtlozeaandelenbijomzetting, fusie of splitsingrecht op schadevergoeding: 334ee1,1 • 4.40 IB gewijzigd (2e NvWInv.wet). Nu duidelijkdatclaim op vervallenaandelennietkandoorgeschoven De flexwet door een fiscale bril

9. Flexwet: relatieaandeelhouder/BVaandeelh.ovk. in statuten • 192,1,a: statutenkunnenverbintenisrechtelijkeverplichtingenbevatten • Fiscaalverschiltussenstatutaireregeling en aand.h.ovk.: statutaireregelingcreëertsoortvoora.b. • Statutaireregelingkanaandeelhouderniettegenzijnwilbinden. Dan echtergeenstemrecht (lid 4) => apartesoortaandelen? • Aansprakelijkheidleidtniet tot ondernemerschap • 192,1,b: statutenkunnenookeisenaanaandeelhoudersstellen • Op zichniet van belangvoorsoort-vraag • behalvealsstemrechtopgeschort? De flexwet door een fiscale bril

10. Flexwet: beperkingenbijinkoop:nietigheid of aansprakelijkheidbestuur • 50%-maximum bijinkoopvervalt • 207,2: inkoop is niettoegestaanindien • onvoldoendevrije reserves of • bestuurwist of redelijkerwijsbehoorttevoorziendatvennootschapnaverkrijgingschuldennietkanbetalen • Sanctieonvoldoendevrije reserves: nietigheid => transactievervalt • 207,3: als de vennootschapna de verkrijginghaarschuldennietkanbetalenzijnkunnen de bestuurdershoofdelijkaansprakelijkzijnvoortekortdoor inkoop • Vervreemderookhoofdelijkaansprakelijkvoortekort, maar ten hoogste tot de verkrijgingsprijs van de aandelen De flexwet door een fiscale bril

11. Flexwet: beschermingbijuitkeringenanders. • Wat is eenuitkeringeigenlijk: • “gewoon” uitkering van winst of reserves • uitkering van interimdividend • uitkering van verkapt dividend • “informeel dividend” • terugbetalingnominaalkapitaal: 208,6 • Mogelijkheid tot verzet door schuldeiser (ogv 209) is vervallen, nu dus via aansprakelijkheidbestuur • Terugbetalingagio • NB: ookal zoucontractueel de terugbetalingsverplichtingzijnovereengekomen, vennootschapsrechtgaathiervoor! De flexwet door een fiscale bril

12. Uitkeringen: wanneernietigheid of aansprakelijkheidbestuur? • 216,1: uitkeringvoorzoverEV daarnanietminder danwettelijke en statutaire reserves • Sanctie: nietigheid; claim ogvonverschuldigdebetaling • Stille reserves tellennietmeevoorbepalenruimte (of toch?) • Uitkeringkan op zichookbijnegatiefvermogen, mitsergeenwettelijke of statutaire reserves zijn De flexwet door een fiscale bril

13. Goedkeuring door bestuurvereist • 216,2: uitkeringbehoeftgoedkeuringbestuur • Weigering mag alleenalsliquiditeitsrisicovoorzien • Toetsenop moment van uitkering! • Toetsingaan “vermogen” door avabijbesluittotuitkering • “redelijkerwijsvoorzien”: MvTbij216 lid 2: jaarvooruitkijkenredelijk, m.u.v. b.v. belastingclaims • Weigeringvaltbinnenautonomie van bestuur! • Sanctiebijonjuisthandelen: zieinkoop De flexwet door een fiscale bril

14. Hoe kanbestuuromgaan met risico? • Glijclausulenieuwestijl? • Exoneratieclausulebestuurtoegestaan? • NB: het gaatomaansprakelijkheidjegens de BV • Décharge? • Alledochtervennootschappen in concern NV • Alleenmoeder BV ivmflexibiliteit • Volgendjaar NV-recht op de helling De flexwet door een fiscale bril

15. IB-aspectenFlexwet • Aanmerkelijkbelang: • Flexibiliseringwinstrechten en/of stemrechten => mogelijkeerdereigensoort • Straaltookuitnaarterbeschikkingstelling, bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gebruikelijk loon, etc • Kanookleiden tot meetrekken of meeslepen • Hoofdregelvoorsoort (art. 4.7 lid 1 Wet IB 2001): • Al dannietsamen met partner • Zelfminimaaléénaandeel (behalvealshuw.gemeenschap) • direct of indirect • 5% v.h. geplaatstekapitaal van eensoort De flexwet door een fiscale bril

16. Apartesoort: art. 4.7 leden 2 en 3 IB • Geenapartesoortalsdooreenleverbaar (?) • Vgl. Hof A’dam 7-9-2004, 03/2459 • = feitelijk! Stel A- en B-aandelen, vollediggelijk, alleeneigendividendreserves. Pas alsreserves ongelijkworden (door ander dividend) ontstaanm.i. twee soort-AB’s • Lid 2: benoemingsrecht, rechtomnaamtebepalen of vergelijkbaarrechtcreëertgeenapartesoort • HR 16-12-2011, o.a. nr. 10/00158: stemrechtendie zien op besluiten over uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschapgeen “vergelijkbaarrecht” • danA- en B-aandelenbijgelijke reserves al soort-AB’s? De flexwet door een fiscale bril

17. Watalsapartesoortontstaat/eindigt • Nieuwesoortontstaat: einde Box III, start Box II = • verkrijgingsprijsaandelenbepalen (4.23: w.e.v.) • NB: gemiddeldeverkrijgingsprijs = per soort • W.e.v. bepalen van tbs-OG of tbs-vordering • NB: geenkeuze-vermogenen geen “voorzichtigheid” • Checken of meetrek(ouders!) of meesleep (opties?) • Nietmeerapartesoort (verschilverdwijnt) => • Wordt “gewoon” a.b.: a.b. loopt door • Geena.b. meer: keuzeofwelafrekenen + Box III ofwelberoep op 4.40 (fictiefab) + afrekenen over tbs De flexwet door een fiscale bril

18. Omzettingaandelen: Besluit • Besluit van 4 sept. 2012, BLKB2012/101M: (o.a.): • omzettingvan gewoneaandelen in prefs • creatie A- (“fixatieoudewaarde”) en B-aandelen • Certificering • Omzetting op zichonbelast • Mits“kunnenwordenvereenzelvigd” • Gaatom de “economischebetekenis” • dusandercriteriumdanvoorsoort-a.b.! • Bezienvanuit de aandelen, nietvanuit de aandeelhouder! • Nieuwesituatiezelfkanop zichsoort-a.b. opleveren: • Stel: aandeelhouderheeftalleen 4 % gewoneaandelen • Omzetting in prefs => a.b. De flexwet door een fiscale bril

19. IB/vpb: sancties • Vergoedingtekortdoor aansprakelijkeaandeelhouder: • Volgensstaatssecretaris a.b.-verlies resp. deeln.vrijst. • Rente is Box III/belastewinst • Vergoeding door bestuurder/niet-AH: • Staatssecretaris: negatief loon/deeln.vrijst. (?) • En watdanalsbestuurderookaandeelhouder? • Terugbetalingnietig dividend: m.i. dangeen dividend als“onverwijld” terugbetaald • Geenteruggavediv.bel. • Alsterugbetaling later: negatief a.b.-inkomen/deeln.vrijst. De flexwet door een fiscale bril

20. Flexwet: vennootschapsbelasting • Belastingplicht: • BV kanniettransparantgemaaktworden door aansprakelijkheidaandeelhouders • Fiscaleeenheid: • 95 % juridischeen economischeeigendom • Wetsvoorstel “overigefiscalemaatregelen2013”: art. 15 lid 1 eistdat 95 % nominaalgestortkapitaalook 95 % statutairstemrechtvertegenwoordigten 95 % van winst en vermogenv.d. vennootschap • Onduidelijk: wanneerprecieseconomischeeigendom? • Verschil of rechtstatutair of in aandeelhoudersovk? De flexwet door een fiscale bril

21. Flexwet: deelnemingsvrijstelling/verbonden • Deelnemingsvrijstelling: • Eis: 5 % v.h. (economischbelangbij) nominaalgestorteaandelenkapitaal • Blijftzo, dushiernogwelbelangbijnominaalbedrag • Winstrechtloos of stemrechtlooshierniet van belang => sturingrondom 5 %-grensmogelijk • Verbonden (10a,4 en 5): zowelfinancieelbelangalszeggenschapkan van belangzijn • Wordtmaterieelingevuld => onduidelijk • HR 8-4-2011: 1/3 financieelbelangvolstaat => kans op meerdan 3 verbondenvennootschappen De flexwet door een fiscale bril

22. Fiscaleaspecten: WBR • Art. 4,3 WBR: criterium is “belang” • Materieeltebepalen => onduidelijk • Moet volgensstaatssecretarisweluitaandelenspruiten • => opties of converteerbareleningentellenniet. • “normale” prefsomvattengeen “belang” • Onzakelijkeleningenmogelijkwel • aanwijzingin MvT(nr. 27 030, nr. 3, p. 6): belanguitleggen conform vpb • Art. 4,11: ook “rechtenuitbestaandeaandelen” • O.a. alswinstrechtlozeaandelenalsnogwinstrecht De flexwet door een fiscale bril

23. Flexwet: miscellaneous • Investeringsaftrek (art. 8, 8,b vpb): verbonden = minimaal 1/3 van nominaalgestortekapitaal • Bedrijfsfusie (14 vpb): adequate tegenprestatiematerieelbeoordelen • Besluit van 29-12-2008, § 3.4.4: “spelenookbegrippenalswinst en zeggenschapeenrol.” • Buitenlandserechtsvormen: volgensstaatssecretarisbestaandetoetsingkader OK De flexwet door een fiscale bril

24. Flexibilisering:Bezinteergebegint • Veel is nogtamelijkonduidelijk, vooroverlegis mededaardoorlastig • Alsstatutenwordenaangepast: • Check goed of de aanpassing op zich al leidt tot fiscalerisico’s, met name bijwijzigingenrondomaandelen en opnamestatutaireverplichtingen • Adviseer de klantbijvoorbaat over mogelijkerisico’sbijlatere (feitelijke) handelingen • B.v. uitgifte/inkoopaandelen De flexwet door een fiscale bril