1.1. Introdução. Responsabilidade subjetiva e objetiva :

2. 1.1. Introdução. • Responsabilidade subjetiva e objetiva: • – a responsabilidade oriunda de atividade que acarreta um prejuízo; as excludentes que impedem a indenização; • – o termo responsabilidade, utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso;

3. – o art. 186 do mais recente Código estabelece a base da responsabilidade extracontratual ou extranegocial no direito brasileiro; • – são requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e a culpa; • – a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar;

4. – a teoria da responsabilidade objetiva, que desconsidera a culpabilidade; • – a responsabilidade sem culpa nas situações em que sua comprovação inviabilizaria a indenização para a parte (art. 927 do Código).

5. 1.2. Responsabilidade objetiva. Risco: • – a natureza e o perigo da atividade do causador do dano tomados em consideração na caracterização da responsabilidade objetiva; • – no direito ocidental acentuam-se os aspectos de causalidade e reparação do dano, em detrimento da imputabilidade e culpabilidade de seu causador;

6. – o vigente Código estampa a responsabilidade do incapaz, com a possibilidade de seu patrimônio responder por danos por ele causados, ainda que de forma mitigada (art. 928); • – a discricionariedade do juiz reclamada na caracterização da responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único); • – responsabilidade objetiva agravada, com evidente cunho punitivo;

7. – as novas matizes atuais da responsabilidade extracontratual ou extranegocial, nas indenizações de direitos difusos ou coletivos; • – a teoria objetiva justificada pelo risco profissional, na extremada modalidade do risco integral e nas situações do art. 938 do Código.

8. 1.3. Lineamentos históricos: • – o conceito de reparar o dano injustamente causado surge em época relativamente recente da história do Direito; • – o princípio da Lei do Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho”, já denota uma forma de reparação do dano;

9. – a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil; diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; • – coube à Escola do Direito Natural, no direito intermédio, ampliar o conceito da Lei Aquília, a partir do século XVII.

10. 1.4. Responsabilidade civil e penal: • – a descrição da conduta penal é sempre uma tipificação restrita; a responsabilidade penal ocasionando o dever de indenizar;

11. – a sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível quanto ao dever de indenizar o dano decorrente da conduta criminal, na forma dos arts. 91, I do Código Penal, 63 do CPP e 584, II do CPC; • – a independência das jurisdições penal e civil no ordenamento pátrio (art. 64 do CPP, art. 935 do atual Código Civil);

12. – o caráter público das normas de direito penal e seu interesse direto à sociedade na busca da punição como fator de adequação social; • – a esfera privada de reparação de dano em prol da vítima objetivando o equilíbrio entre dois patrimônios que deve ser restabelecido.

13. 1.5. Responsabilidade contratual e extracontratual. Responsabilidade negocial e extranegocial: • – a interpenetração entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, quando a figura contratual não restar clara;

14. – a responsabilidade contratual tratada no Código nos arts. 389 ss; • – sob o título da responsabilidade extracontratual, dispõem os arts. 186 a 188 e 927 ss, mantendo a mesma sistemática do Código anterior.

15. 1.6. Ato ilícito: • – os atos ilícitos são os promanados direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos contrários ao ordenamento; • – o ato voluntário como o primeiro pressuposto da responsabilidade civil;

16. – a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável; • – a imputabilidade cede importância ao ressarcimento, pois o vigente Código já permite a responsabilidade mitigada dos incapazes (art. 928); • – na responsabilidade subjetiva, o centro de exame é o ato ilícito; o dever de indenizar repousa no exame de transgressão ao dever de conduta que constitui o ato ilícito (art. 186).

17. 1.7. Culpa: • – a culpa como a falta de diligência na observância da norma de conduta, com resultado não objetivado, mas previsível; • – a distância existente no ato pelo qual o agente procura intencionalmente o resultado (dolo) e naquele que se dá por negligência, imprudência ou imperícia (culpa); as conseqüências idênticas para o dever de indenizar;

18. – o art. 186 do atual Código elege a culpa como o centro da responsabilidade subjetiva norteando a responsabilidade civil no direito brasileiro, conforme a descrição do art. 927, parágrafo único; • – no entendimento trazido pela atual lei civil, a medida do prejuízo pode deixar de ser o valor da indenização (art. 944, parágrafo único);

19. – os três graus de culpa segundo a doutrina: • a) a culpa grave, a que se manifesta de forma grosseira, próxima ao dolo, incluindo a chamada culpa consciente, quando o agente assume o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá; • b) a culpa leve, que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativa ao homem médio, o bom pai de família;

20. c) a culpa levíssima, constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter.

21. – a culpa in eligendo oriunda da má escolha do representante ou do preposto; • – culpa in vigilando, quese traduz na ausência de fiscalização do patrão ou comitente com relação a empregados ou terceiros sob seu comando; • – culpa in commitendo ocorre quando o agente pratica ato positivo, geralmente caracterizado por imprudência;

22. – alargando o sentido da responsabilidade, o art. 932 aduz que os pais são responsáveis pelos atos dos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; • – a responsabilização do agente por fato de animais ou coisas sob sua guarda, conforme previsto nos arts. 936 e 937;

23. – a culpa in concreto, extraída da conduta específica sob exame, e a culpa in abstrato, decorrente da conduta de transgressão avaliada pelo padrão do homem médio; • – a culpa presumida, considerada pela jurisprudência nas situações concretas, em que provar a culpa é totalmente irrelevante.

24. 1.7.1. Culpa concorrente: • – na responsabilidade civil, contratual ou aquiliana, constatado que ambos partícipes agiram com culpa, a responsabilidade se compensa • (art. 945).

25. 1.8. Dano: • – o dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente, que pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico; • – o dano injusto reconhecido com a aplicação do princípio pelo qual a ninguém é dado prejudicar outrem (neminem laedere);

26. – a materialização do dano na definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima; • – a problemática da perda da chance na idéia de perda de uma oportunidade (perte d’une chance), situada na certeza do dano; • – na responsabilidade aquiliana, a perda ou o prejuízo serão avaliados no caso concreto (art. 946 do Código);

27. – os limites dos danos emergentes e dos lucros cessantes (art. 402); • – o dano patrimonial, suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização; • – art. 403 do Código é expresso ao estabelecer que as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato;

28. – o dano reflexo ou dano em ricochete, na situação do dano que sofre uma pessoa por um dano causado à outra (art. 948); • – o dano genético proveniente da herança tóxica e as questões decorrentes dessa responsabilidade que entrelaça-se diretamente com a proteção ambiental.

29. 1.8.1. Dano moral: • – a reparação de danos morais dimensionada na Constituição de 1988 (art. 5o, X): • i) o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima; • ii) sua atuação nos direitos da personalidade.

30. 1.9. Nexo causal: • – o liame que une a conduta do agente ao dano; • – a responsabilidade objetiva não dispensa o exame do nexo causal; • – no caso fortuito e na força maior inexiste relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado danoso.

31. 1.10. Excludentes da responsabilidade. Culpa da vítima: • – são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal: a culpa exclusiva da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar.

32. 1.11. Caso fortuito e força maior: • – expressões que atuam como sinônimas no campo da responsabilidade civil, art. 393, parágrafo único do Código: • “O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir”;

33. – a imprevisibilidade ou inevitabilidade aliada à ausência de culpa: • “A morte de empregado rural vitimado por raio é acontecimento trágico, imprevisível e inevitável, puro evento de origem natural, caracterizando-se o caso fortuito ou força maior, assim excludente de encargo indenizatório” (JTJSP, 145/103).

34. “O assalto constitui, a princípio, em relação à transportadora, força maior, que afasta a sua presumida responsabilidade” (RT 582/208).

35. 1.11.1. Estado de necessidade. • Legítima defesa. • Exercício regular de direito: • – o art. 188 relaciona hipóteses em que não haverá necessariamente o dever de indenizar; • – a legítima defesa (art. 188, I); • – a legítima defesa putativa;

36. – os danos praticados no exercício regular de um direito e os praticados no estrito cumprimento do dever legal; • – o abuso de direito descrito no art. 187 do Código; • – o estado de necessidade no campo da responsabilidade civil está delineado nos arts. 188, II, 929 e 930 do Código;

37. – a restrita possibilidade de o ofensor, em estado de necessidade, eximir-se da indenização: • “as ofensas físicas praticadas com o fito de remover perigo iminente não estão compreendidas na responsabilidade de seu autor que as praticou por culpa de terceiro. Essa responsabilidade, consagrada nos arts. 1.519 e 1.520 do Código Civil, refere-se tão-somente à destruição das cousas alheias” (RT 100/533);

38. “O estado de necessidade não elide a responsabilidade civil, contrariamente ao que ocorre no criminal, autorizando o autor do dano apenas a exercitar seu direito de regresso contra o causador da situação de perigo” (RT 477/104).

39. 1.12. Fato de terceiro: • – na responsabilidade contratual, terceiro é, em síntese, alguém que ocasiona o dano com sua conduta, isentando a responsabilidade do agente indigitado pela vítima; • – a responsabilidade de terceiro não é admitida como excludente na jurisprudência (arts. 929 e 930 do Código):

40. Súmula 187 do Supremo Tribunal Federal: • “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, não é ilidida por culpa de terceiro, contra o qual tenha ação regressiva”;

41. – o art. 942 estabelece a responsabilidade solidária para todos os causadores do dano: • “Fato de terceiro não afasta a responsabilidade do acusador do dano a veículo, por abalroamento” (RT 437/127).

42. 1.13. Cláusula de não indenizar. • Cláusula limitativa de responsabilidade: • – cláusula pela qual uma das partes contratantes declara que não será responsável por danos emergentes do contrato, seu inadimplemento total ou parcial; • – a cláusula de não indenizar tem por função alterar o sistema de riscos no contrato; trata-se da exoneração convencional do dever de reparar o dano;

43. – nas relações de consumo essa cláusula é nula (CDC, art. 51, I); • – o Decreto no 2.681, de 1912, que regula a responsabilidade das estradas de ferro, considera nula qualquer cláusula que tenha por objetivo diminuir a responsabilidade das ferrovias.

44. Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal: • “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar”;

45. – a cláusula de não indenizar válida possui dois requisitos básicos: a bilateralidade do consentimento e a não-colisão com preceito cogente de lei, ordem pública e bons costumes.

46. 1.14. Imputabilidade: • – para que o agente seja imputável, exige-se-lhe capacidade e discernimento; • – os amentais não respondem por culpa, a eles não pode ser imputada a reparação (art. 932, II); • – o entendimento do novel Código, no art. 928, adotando o justo equilíbrio entre o dano e a indenização.

47. 1.15. Direito e responsabilidade do sucessor hereditário: • – o presente Código estabelece, como regra geral, a transmissibilidade do dever de indenizar por sucessão hereditária, no art. 943.