13 marzo 2008 CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: ISTRUZIONI PER L’USO

1. 13 marzo 2008 CONFINDUSTRIA BERGAMO GLI STRUMENTI DERIVATI: ISTRUZIONI PER L’USO avv. Federico Almini Janni, Fauda e Associati Bergamo - Milano avv. Alessandro Cainelli Caffi, Maroncelli e Associati Bergamo – Milano

2. FONTI NORMATIVE • D. Lgs. N. 58/98 (TUF post Mifid) • Regolamento Consob n. 16190/2007 • Codice civile: • il contratto derivato non è espressamente disciplinato (artt. 1322-1323) • si applicano le regole generali in materia di contratto (art. 1325 e ss.) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

3. Mifid non è, in linea generale, una “rivoluzione”L’impatto è però rilevante per i derivati La raccomandazione di uno specifico strumento derivato secondo Mifid

4. La raccomandazione personalizzata diviene servizio principale • pagamento del compenso • giudizio di adeguatezza sulla: • rispondenza dello strumento all’obiettivo di investimento • possibilità per il cliente di sopportare finanziariamente il rischio • competenza del cliente in materia c) best execution e conflitto di interessi

5. E’ “cliente professionale” l’impresa di grandi dimensioni: • totale di bilancio: € 20 milioni • fatturato netto: € 40 milioni • fondi propri: € 2 milioni • In tal caso, si presume che l’impresa: - sia competente in materia di derivati • - sia in grado di valutare da sé l’adeguatezza finanziaria del rischio • Permane la verifica dell’intermediario • di adeguatezza sulla rispondenza del derivato agli obiettivi di investimento Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

6. Persisteranno dopo MIFID le problematiche • in materia di derivati? • la riclassificazione del cliente (art. 35 reg.) • i principi base del TUF: - libertà nella strutturazione dello strumento finanziario • obbligo informativo e diligenza professionale dell’intermediario • - diligenza ordinaria dell’imprenditore Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

7. SWAP – DEFINIZIONE • Traduzione dall’inglese: scambio, baratto • Contratti: • con cui le parti si scambiano, in una o più date prefissate, somme di denaro secondo determinati paramentri • aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie determinate sulla base dell’andamenti di mercato di tassi d’interesse, valute, ecc. Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

8. SWAP • Contratti riconosciuti e tutelati dal nostro Ordinamento giuridico • esenzione dell’intera categoria dei c.d. prodotti derivati dall’applicazione dell’art. 1933 c.c. sin dalla Legge n. 1/1991 (istitutiva delle SIM) • riconoscimento espresso nell’art. 1 del T.U.F. (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) • Contratti atipici sotto il profilo codicistico • applicazione degli artt. 1321 – 1323 c.c. e degli artt. 1325 ss. c.c.) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

9. N.B.: la normativa speciale (MIFID, T.U.F., Regolamento Consob) in materia di strumenti derivati si muove comunque nell’alveo di CONSOLIDATI PRINCIPI CODICISTICI NO superamento e deroga rispetto a molti principi codicistici SI declinazione e specifico sviluppo normativo di tali principi tenendo conto delle peculiarità del settore dell’intermediazione finanziaria Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

10. STRUMENTO DERIVATO = Contratto caratterizzato da una sostanziale “asimmetria informativa” Contrapposizione tra: un contraente forte e professionale = INTERMEDIARIO un contraente debole = INVESTITORE Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

11. TEORIA DEGLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE Nel codice civile art. 1337 : “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede” art. 1338: obbligo di informare la controparte delle cause di invalidità del contratto di cui dovesse essere eventualmente a conoscenza art. 1375: “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede” Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

12. PRINCIPI CODICISTICI non superati e derogati dalla normativa speciale che declina il concetto di buona fede contrattuale concentrando la propria attenzione sul DOVERE DI INFORMAZIONE e prevedendo l’obbligo per l’intermediario: di richiedere al cliente determinate informazioni al fine di inquadrare correttamente il profilo dello stesso di fornire un’informazione corretta, chiara e non fuorviante, destinata ad essere compresa da un investitore medio del gruppo al quale è diretta   Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

13. MODELLO NEGOZIALE • “Contratto quadro” o “contratto normativo” • = Regole generali destinate a regolamentare gli specifici contratti di swap che il cliente stipulerà con l’intermediario quando lo riterrà opportuno • “Documento negoziale” • = Riferito alla singola operazione (allo specifico contratto) di swap Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

14. MODELLO NEGOZIALE (segue) “Contratto normativo” E’ necessario che sia redatto per iscritto e che un esemplare sia consegnato al cliente Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

15. MODELLO NEGOZIALE (segue) “Documento negoziale” Nella prassi e/o come previsto nel contratto normativo: a. disposizione del cliente per telefono o via web; b. invio da parte della banca al cliente di una lettera di accettazione con tutti i dati dell’operazione c. sottoscrizione e/o conferma scritta da parte del cliente della lettera di cui al punto (b). Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

16. Contrasti e rimedi • azione di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale / contrattuale • tempi della giustizia → difficoltà nel prevedere l’andamento e l’esito finale del rapporto (mtm) • crisi del rapporto con l’intermediario ed eventuale revoca degli affidamenti Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

17. CASISTICA Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 C. d’App. di Milano, 12 ottobre 2007, n. 2709/2007 Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ordinanza) Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

18. Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 tesi della società: a) operazione non diretta alla copertura del rischio aumento tassi b) assenza di nozioni in materia finanziaria c) assenza di adeguate informazioni offerte dalla banca Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

19. Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) tesi della banca: a) il contratto è di copertura (e non speculativo) b) la società era operatore qualificato c) la banca aveva fornito informazioni dettagliate Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

20. Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue) Sentenza: violazione degli artt. 21 e ss. TUF risoluzione dei contratti per colpa della banca condanna della banca a restituire gli addebiti Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

21. Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ord.) • la banca ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo • la società si oppone al decreto ingiuntivo • Il tribunale sospende la provvisoria esecuzione del decreto, sulla base dell’inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato e delle violazioni delle banca Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati