Kooperationsmodelle bei Entwicklung von Software

1. Kooperationsmodelle bei Entwicklung von Software DGRI Jahrestagung 10. Oktober 2008

2. Überblick • Es gibt keine Großprojekte, in denen voller Konsens über alle Leistungsmerkmale besteht • Jedes Großprojekt setzt Zusammenwirken sowohl bei Spezifizierung als auch Ausführung voraus • Das gesetzliche Instrumentarium wird dem nicht gerecht, weil es nur „Mitwirkung“ regelt, nicht aber das Zusammenwirken • Konsequenterweise ist geistiges Grundkonzept § 320 BGB, der kein Zusammenwirken, sondern wechselseitige Lähmung als Kern hat • Gilt auch für § 643 BGB, der kein synallagmatisches Verhältnis zwischen Besteller und Unternehmer mit Hinblick auf die Ausführung („Risikogemeinschaft“) • Praxis sollte sich stärker auf Vermeidung von Eskalation konzentrieren • Einige Empfehlungen

3. Entwicklungsverträge • Irgendwo zwischen klassischem Forschungsauftrag und klassischem Werkvertrag • Forschungsauftrag: kein Erfolg geschuldet • Werkvertrag: schärfste Erfolgshaftung überhaupt

4. Kaufvertrag und Werkvertrag • Kaufvertrag für Standardsoftware • Werkvertrag für Individualsoftware • Konnotation: - Standardsoftware – „as is“ - Werkvertrag – wie spezifiziert • Das gesetzliche Leitbild für Kaufvertrag und Werkvertrag sind im Grunde sehr ähnlich: Angebot, Annahme, Ablieferung, Gewährleistung • Ausgerichtet auf Beschaffung, Verschaffung, nicht auf Herstellung • Beide stellen kein Dauerschuldverhältnis dar • Der Besteller hat Verantwortung bis zum Vertragsschluss • Dann hat der Unternehmer die alleinige Verantwortung • Nach Abnahme ist Verantwortung geteilt bis zum Ablauf der Verjährungsfrist • Besteller trägt Spezifikationsrisiko • Unternehmer trägt Ausführungsrisiko • Werkvertragsmodell • Ist auf einfache Handwerksleistung zugeschnitten – Bestellung eines Maßanzugs

5. Dienstvertrag, Gesellschaft, Urheberrecht Dienstvertrag • Intensive Kooperation, aber wie zwischen Herr und Knecht • Teilung der Verantwortung (Dienst muss fehlerfrei erbracht werden) aber wegen Verschuldenserfordernis schwierige Beweislast im Verletzungsfall • Rechtsfolge Schadenersatz, Kündigung, nicht Erfüllungsanspruch • Erhebliche Flexibilität (Kündigung und Weisungsrecht) Gesellschaftsrecht • Kooperation rechtlich nur bei echten Joint Ventures geregelt • i.d.R. nicht zwischen Kunde und Anbieter wegen „Interessenkonflikt“ • Aber: „Mitunternehmer“ (Nicklisch) insbesondere bei BTO-Deal • „Build budget“ • Inhaltliche Vorgaben durch Besteller, Sign offs, etc. • Materialisierung durch Anbieter Urheberrecht • Kein Kooperationsmodell • Lediglich Regelung der Rechtsfolge mit Hinblick auf IP Rechte

6. Realität nicht Punkt (Bestellung) zu Punkt (Ablieferung) • Leistungsbeschreibung muss komplettiert werden – wer hat hier die Hoheit i. Gesetzlich nicht geregelt ii. Juristisches Paradigma: Lückenfüllung vs Ergänzung/Vertragsänderung • Leistungsbeschreibung muss korrigiert werden – wer trägt die Konsequenzen (Ausführungsfristen und Vergütung) – im Modell der Kunde, in Realität aber umfangreiche Prüf- und Warnpflichten - § 313 (2) BGB: Annahmen stellen sich als falsch heraus • Laufendes Informationsbedürfnis des Werkunternehmens • Laufendes Informationsbedürfnis des Bestellers (Risk management und Koordination mit eigenen Pflichten)

7. Gesetzliche Ansätze für Kooperation • § 642 BGB konzipiert als Durchbrechung Elemente Dauerschuldverhältnis; aber • Nur Obliegenheit, keine echte Verpflichtung • BGH. Anders, wenn Vertragszweck gefährdet, oder vertragliche Regelung • Nur Entschädigungsanspruch (Stillstandskosten), b) GoA meist ausgeschlossen, c) Kündigung • Bei komplexen Werkverträgen wird Besteller zum „Mitunternehmer“ (Niecklisch)

8. Gesetzliche Ansätze für Kooperation • § 645 BGB – Teilvergütung entsprechend gelisteter Arbeit wenn Werk aufgrund fehlender Bestellerweisungen oder Beistellungen unausführbar geworden ist • Von keinem zu vertretende Unmöglichkeit: § 323 BGB – Risiko voll bei Unternehmer wegen fehlender Bereicherung des Bestellers (818 Abs. 4) • Rechtsprechung und Literatur betonen Mitwirkungsverantwortung des Auftraggebers, verzögert sich der Erfolg mangels Mitwirkung, so kommt der Entwickler nicht in Verzug

9. Gesetzliche Regelungsdefizite • Rechtsfolgen fehlerhafter Spezifikation i. des Bestellers – Spezifikationshoheit bis zur Bestellung ii. des Unternehmers – Ausführungshoheit nach Bestellung 1. Spezifikation wird mit Ausführung fortgeschrieben 2. Spezifikation ist teilweise Bestandteil der Ausführung 3. Lücken – Auslegung, Dissens, Füllen durch Werkunternehmer; Füllen durch Besteller De facto ein Dialog, weil nur im Dialog feststellbar ist, welcher dieser Topoi zutrifft 4. Dissens: Nichtigkeit - § 818 (4) BGB, i.e. Risiko einseitig bei Unternehmer 5. Bedeutung salvatorischer Klausel • Änderungen der subjektiven Anforderung an das Werk • Änderungen aufgrund des bei Vertragsschluss vorausgesetzten Gebrauchs

10. Konsequenzen des gesetzlichen Modells • Niemand ist verantwortlich für die laufende Koordination zwischen Unternehmer und Besteller • Besteller erhält das bestellte Werk, das möglicherweise bei Ablieferung nutzlos ist • Besteller hat keinerlei Anspruch auf laufende Information über Projektfortgang • Unternehmer trägt Investitionsrisiko alleine • Unternehmer trägt insbesondere Dissensrisiko (allenfalls abgemildert durch seinen Empfängerhorizont) • Unternehmer stellt sich besser, wenn er sich in Kündigung flüchtet, statt selbst Ersatzvornahme vorzunehmen

11. Diagnose • Absolute Starrheit, fehlen jeder Flexibilität • Fehlen jeden Einflusses für Besteller • „Dulde und Liquidiere“ – keine Ersatzvornahme oder Änderungsrechte für Unternehmer • Fehlen jeder Transparenz über Fortschritt, kein Zugriff auf Zwischenergebnisse • Absolute Geringschätzung der Zwischenergebnisse

12. Praxisempfehlungen (I) • Laufendes Reporting • Prämienlösungen (komplementär zu Vertragsstrafen) • Klares Sign off von Zwischenergebnissen (versteckt dienstvertragliches Element) um Dissensrisiko aufzulösund und „alles oder nichts“ • Vermeiden von Iterationen – i.e. jede Partei darf sich auf Sign off der anderen Partei verlassen • Pflicht zum Scopemangement bei der eigenen Seite (keine Berufung auf fehlende Vertretungsmacht) • Kündigungsrecht ex nunc für beide nach Spezifikationsphase • „Änderungsverfahren“ – eminent wichtig, aber letztlich oft nur eine Regelung der Vertretungsmacht

13. Praxisempfehlungen (II) h) „directed changes“ – Einbau dienstvertraglicher Elemente; Konsequent – Risiko des Verlus des Gewährleistungsanspruchs, vereinbarte Zeitpläne gelten nicht mehr, keine Wirtschaftlichkeitskontrolle • Bei Vorbehalt bzgl. Vergütung, Ausführungsfristen – kein Risiko des Rechtsverlusts durch Ausführung • „Töpfe“, „Budgets“ für Änderungen, Anpassungen, zweifelhafte Lösungen • Teilabnahmen (ohne Vorbehalt Gesamtabnahme, Integrationstest) • Hinweispflicht Unternehmer auf Mitwirkung und Konsequenzen (Hauptleistung aus Projektmanagement Funktion) • Recht auf „Ersatzvornahme“ für Unternehmer statt Stillstandskosten • Managementeskalation in Projekten

14. Praxisempfehlungen (III) o) Lückenfüllung durch Schiedsgutachter (praxisfern) • Lückenfüllung durch Schlichtung • Kündigungsmöglichkeiten statt Rücktritt bei ausbleibender Mitwirkung • Governance – mit Eskalationsmöglichkeiten – Drohungen mit Vorgesetzten, oft effektiv • Joint Venture Lösungen – nur machbar, bei gleich starken Partnern; dann aber denkbare Lösung • Kündigungsrechte des Anbieters? Nein • Hinweispflichten des Anbieters auf Mitwirkungspflichten – Konsequenz der PM-Rolle

15. Conclusion • Fehlen überzeugenden gesetzlichen Modells • Stattdessen Furcht vor Folgen Dissens und vor „Alles oder Nichts“ zwingt zu Kompromissen • Evt. leicht abgemildert durch Kodifizierung der Anpassung bei Änderung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) • Jedenfalls Einführung Kündigungsrecht Bestellers ex nunc mit zwingendem Zugriff auf verwertbare Teile empfehlenswert • Bei fehlender Mitwirkung – „Unternehmer Ersatzvornahme“ • Bindung an Entscheidungen und Kommunikation