Discricionariedade e Reflexividade

1. Discricionariedade e Reflexividade Sérgio Guerra

2. IMÉRIO ROMANO

3. FRANÇA FEUDAL

4. CRISE UNIFICAÇÃO POLÍTICA • Protestos dos camponeses • Surgimento dos estados nacionais • Fortalecimento da autoridade real

5. LUIZ XVI ÚLTIMO REI FRANCÊS • Despotismo • Forma de governo • Poder nas mãos de apenas um governante. • Súditos tratados como escravos. • Um só governa. • Sem leis e sem regras. • Vontade e capricho.

6. COM A REVOLUÇÃO.... • Separação de Poderes (Locke e Montesquieu) • Lei = vontade geral (Rousseau) • Juiz = “boca que pronuncia a lei” • Administrador = mantém a ordem social (poder de polícia) ATO VINCULADO

7. Com Napoleão....

8. PODER EXECUTIVO • Discricionariedade • Escolhas • “Ponto de vista” pessoal do administrador (OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA)

9. PONTOS DE VISTA

10. ?

11. Galeria dos Ministros Minas e Energia Mudanças nas escolhas... • Edison Lobão – Atual • Silas Rondeau – 2005/2007 • Dilma Rouseff – 2003/2005 • Francisco Gomide – 2002 • Jose Jorge V. Lima - 2001/2001 • Rodolpho Tourinho Neto – 1999/2001 • Raimundo Brito – 1995/1998 • Alexis Stepanenko – 1994 • Paulino Vasconcelos – 1992/1993 • Marcos Vinicius Moraes - 1992

12. Política de Meio AmbienteMudança das escolhas.....

14. DISCRICIONARIEDADE VÁRIAS APLICAÇÕES = ESCOLHAS...

15. ESCOLHA

16. CF/1988 Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

17. ESCOLHAS

18. MS 12629 / DF - DJ 24.09.2007 MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. ATO DE REDISTRIBUIÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. I - O ato de redistribuição de servidor público é instrumento de política de pessoal da Administração, que deve ser realizada no estrito interesse do serviço, levando em conta a conveniência e oportunidade da transferência do servidor para as novas atividades. II - O controle judicial dos atos administrativos discricionários deve-se limitar ao exame de sua legalidade, eximindo-se o Judiciário de adentrar na análise de mérito do ato impugnado. Precedentes. Segurança denegada.

19. ESCOLHA

20. RMS 19829 / PR - DJ 30.10.2006 ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO ANALISAR O MÉRITO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO DE ILEGALIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 473/STF. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO. I - A concessão da promoção por ato de bravura está adstrita à discricionariedade do administrador, estando o ato administrativo submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública, tendo em vista que a valoração dos atos de bravura não ocorrem por meio de elementos meramente objetivos. Precedentes. II - Consoante entendimento desta Corte, é defeso ao Poder Judiciário adentrar ao mérito administrativo de ato discricionário, a fim de aferir sua motivação, somente sendo permitida a análise de eventual transgressão de diploma legal. III - ...

21. Escolhas... Obras Pão de Açucar RJ

22. RMS 19535 / RJ RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE OBRAS DE MODIFICAÇÃO E REFORMA NO MORRO DA URCA E NO MORRO DO PÃO DE AÇÚCAR E LICENÇA PARA A INSTALAÇÃO DE ELEVADORES DESTINADOS A DEFICIENTES FÍSICOS. ALEGADA OMISSÃO DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. NÃO-EVIDENCIADA A PRESENÇA DE SUPOSTO DIREITO LÍQÜIDO E CERTO. DISCRICIONARIEDADE DA MUNICIPALIDADE. NÃO-CABIMENTO DE INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA ESPÉCIE. (...) com fulcro no princípio da discricionariedade administrativa e na supremacia do interesse público, a Municipalidade tem liberdade para decidir pela conveniência ou não da execução da obra. Como ensina Hely Lopes Meirelles, "só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos (...). Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo".

23. ESCOLHAS

24. ESCOLHAS???

25. Escolha????

26. REsp 79937 / DF - DJ 10.09.2001 DIREITO ECONÔMICO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. TABELAMENTO. PREÇO ÚNICO. SETOR SUCRO-ALCOOLEIRO. CONGELAMENTO DE PREÇOS. PLANOS ECONÔMICOS. IAA - Instituto do Álcool e do Açúcar. APURAÇÃO DE CUSTO DE PRODUÇÃO PELA FGV - FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. INDENIZAÇÃO PLEITEADA POR PREJUÍZO OCASIONADO POR POLÍTICA DE FIXAÇÃO DE PREÇOS EM DESACORDO COM OS CRITÉRIOS DO ART. 9° DA Lei n.º 4.870/65. I - O exercício da atividade estatal, na intervenção no domínio econômico,não está jungido, vinculado, ao levantamento de preçosefetuado por órgão técnico de sua estrutura administrativa ou terceiro contratado para esse fim específico; isto porquehá discricionariedadedo Estado na adequação das necessidades públicas ao contexto econômico estatal;imprescindível a conjugação de critérios essencialmente técnicos com a valoração de outros elementos de economia pública.

27. COMO CONTROLAR? Prof. Miguel Sánchez Morón: • “El control de la discrecionalidad administrativa es um tema clásico de la teoría general del derecho público, sobre el que es difícil a estas alturas decir algo nuevo. • Sin embargo, es un problema siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás parece agotarse.” Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.

28. DISCRICIONARIEDADE CAVALO DE TRÓIA DO D. ADM. NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO H. Huber

29. É necessária........ ? MAIS COMPLEXIDADE ESTADO DE DIREITO LEI C.J.I DISC. ESPÉCIES DE DISCRICIONARIEDADE

30. PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA • Supremacia da Administração Pública (Súdito /Administrado) • Hierarquia • Poder de Polícia: salubridade, segurança, etc. • Executar políticas públicas vinculadas à lei: textos claros e concisos. Atuação nos espaços da lei INSTRUMENTO PARA AGIR: DISCRICIONARIEDADE

31. PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEC. XXI • Tecnicidade e complexidade • Ambivalência (cidadão = dignidade) • Redução da atuação direta do estado • Sociedade de riscos • Nova estrutura (eficiência gerencial) • Pós-positivismo DISCRICIONARIEDADE????

32. DISCRICIONARIEDADE OPORTUNIDADE (momento) E CONVENIÊNCIA (conteúdo) DO ADMINISTRADOR.....

33. PESPECTIVA ATUAL • Transformação do Direito • Transformação do Estado de Direito • Transformação do Papel da A. Pública DESAFIOS ATUAÇÃO EXECUTIVA

34. DESAFIOS ENCONTRAR UM MEIO DO EXECUTIVO... • Enfrentar a alta complexidade e riscos (além da lei) • Satisfazer os diversos interesses dos grupos da sociedade (conflito distributivo) • Buscar menor sacrifício possível de outros interesses constitucionalmente protegidos (grupos e indivíduo) • Atuar consensualmente (não imperativamente) • Levar em conta custos e benefícios (efeitos prospectivos) • Buscar menor dispêndio de recursos (eficiente)

35. DESAFIO JURÍDICO COMO TRANSFORMAR A DISCRICIONARIEDADE: • menos subjetiva • melhor controlável?

36. PAPEL DO JUDICIÁRIO DISCRICIONARIEDADE RISCO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR AUMENTO DO CONTROLE

37. Busca-se.... DESLOCAMENTO DA IDÉIA DE SER UMA PRERROGATIVA DO ADMINISTRADOR PÚBLICO DEFESA DAS GARANTIAS E DIREITOS FUNDAMENTAIS DO CIDADÃO

38. Busca-se um instituto... • PROXIMIDADE AO CIDADÃO • Previsibilidade técnica • PARTICIPAÇÃO • Direito do cidadão de se fazer ouvir • Direito de influenciar na decisão

39. Busca-se.... • PROCEDIMENTALIZAÇÃO • Foco no conteúdo • Modo de formação • Mecanismos de decisão • TRANSPARÊNCIA • Custos e benefícios (EFICIÊNCIA) • CONSENSUALIDADE

40. Busca-se... X OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA PREVENÇÃO E MEDIAÇÃO

41. REFLEXIVIDADE Fato: Hipercomplexidade da sociedade contemporânea a impede de ser regulada pelos instrumentos normativos tradicionais • Auto-referência • Autonomia regulada dos sistemas (dinâmica circular) • Maximização da racionalidade (laços com a realidade) • Eficiência

42. sergio.guerra@fgv.br