EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA LEY 1340 DE 2009

1. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIALEY 1340 DE 2009 SEMINARIO NUEVA LEY DE COMPETENCIA CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LA COMPETENCIA (CEDEC) MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZÁRATE ESTUDIOS PALACIOS LLERAS S.A

2. AMBITO DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA Artículo 2° ley 1340 de 2009 (adiciona art. 46 decreto 2153 de 1992). Las normas sobre protección de la competencia se aplicarán: • A todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo; • independientemente de su forma o naturaleza jurídica ;y • en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, • cualquiera sea la actividad o sector económico. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

3. OBSERVACIONES AL ARTICULO2° • POR TANTO, la modificación: • Pareciera ampliar los sujetos pasivos de la ley de competencia: no solo a agentes económicos sino a todo aquel que – sin serlo - afecte o pueda afectar el desarrollo de una actividad económica. • A cualquier actividad o sector de la economía. • NO HAY SECTORES DE LA ECONOMÍA EXCLUIDOS, DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

4. LAS EXCEPCIONES EN LAS NORMAS DE COMPETENCIA COLOMBIANAS Son de dos tipos, en razón de: • Que el sector en que se realizan califica como sector básico de la Economía (para acuerdos o convenios). Cuya solicitud es previa a su realización; y • Que la conducta tiene ciertas características específicas. Cuya solicitud se da en el marco de un proceso de investigación de PCR. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

5. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL SECTOR El artículo 1° de la ley 155 de 1959 dispone la prohibición general en materia de competencia: • Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Y su parágrafo, una excepción para ciertos sectores de la economía: • El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.” MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

6. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL SECTOR La determinación de cual era un sector básico de la economía se dio en el artículo 1 del decreto 1302 de 1964 que adiciona la ley 155 de 1959 dispone: “Para los efectos del parágrafo del artículo 1º de la ley 155 de 1959, considéranse sectores básicos de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general y el bienestar social, todas aquellas actividades económicas que tengan o llegaren a tener en el futuro importancia fundamental para estructurar racionalmente la economía del país y abastecerlo de bienes o servicios indispensables al bienestar general, tales como: El proceso de producción y distribución de bienes, destinados a satisfacer las necesidades de la alimentación, el vestido, la sanidad y la vivienda de la población colombiana; La producción y distribución de combustibles y la prestación de los servicios bancarios, educativos, de transporte, energía eléctrica, acueducto, telecomunicaciones y seguros.” MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

7. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL SECTOR El articulo 5 de la ley 1340 de 2009 dispuso: Artículo 5º. Aplicación del Régimen General de Competencia en el Sector Agrícola. Para los efectos del parágrafo del artículo 1° de la Ley 155 de 1959, considérese como sector básico de interés para la economía general, el sector agropecuario. En tal virtud, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural deberá emitir concepto previo, vinculante y motivado, en relación con la autorización de acuerdos y convenios que tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

8. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL SECTOR En consecuencia, las modificaciones introducidas por la nueva ley a este tipo de excepciones fueron: • Se estableció con claridad el sector agrícola como sector básico de la economía • Se introdujo, un requisito procesal : la consulta previa al Ministerio de Agricultura cuyo concepto es vinculante para la SIC. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

9. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL SECTOR Surgen interrogantes de importancia: • Que se va a entender por sector agrícola? • Hasta donde la agroindustria va a entrar en la excepción? • Cuál es el margen de juego de la Superintendencia frente a un concepto vinculante del Ministerio de Agricultura? • Tiene posibilidad de morigerar el acuerdo o convenio? Poner algunas condiciones? O • La aceptación es simple y plena? De ser así, cuál sería el sentido de la intervención de la SIC? MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

10. LAS EXCEPCIONES EN RAZÓN DEL TIPO DE CONDUCTA No sufrieron modificaciones en virtud de la nueva ley de competencia, por tanto siguen siendo las relativas a conductas de: i) I+D; ii) Normas, Estándares y Medidas; y iii) Utilización de Facilidades Comunes. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

11. OTRAS DISPOSICIONES RELEVANTES MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

12. EL ARTÍCULO 31 LEY 1340 DE 2009 El art. 31 dispone: Intervención del Estado. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente Ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

13. EL ARTÍCULO 31 LEY 1340 DE 2009 EN LA PRÁCTICA EL ART. 31 PARECIERA TERMINAR CONSTITUYENDOSE EN UNA EXCEPCIÓN PARA: I)Fondos de estabilización de precios, II) Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, III) precios mínimos de garantía, IV) Regulación de los mercados internos de productos agropecuarios (Decreto 2478 de 1999), V) los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, VI) el régimen de salvaguardias, y VII) demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

14. EL ARTÍCULO 31 LEY 1340 DE 2009 Significa lo anterior, por ejemplo, que: • cualquier regulación del sector estará por fuera de la aplicación de las normas de competencia? • Que no habrá lugar por ejemplo a abogacía de la competencia? • Que la SIC no tendrá posibilidad alguna de opinar en el marco de la imposición de una medida de salvaguardia, un acuerdo de cadena o el funcionamiento de un fondo? • Cuál es el alcance de la expresión del artículo 31cuando indica “que restringen la aplicación de la presente ley”? Que significa la expresión restringen. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

15. EL ARTÍCULO 31 LEY 1340 DE 2009 Observaciones a esta disposición: • El concepto de intervención del Estado en la economía, implica de suyo el poder soberano de éste para tomar decisiones y regular. Dicho poder, en el sector agropecuario, está claramente consagrado en la C.P y en la ley. • Es curiosa por tanto la identificación: intervención = restricción al derecho de la competencia, que hace la ley, ya que tal no es la esencia de la intervención. La premisa en una intervención regulatoria es que ésta sea procompetitiva corrigiendo eventuales fallas de mercado. • Una cosa es utilizar la intervención consagrada constitucionalmente, y otra es interferir el mercado. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

16. EL ARTÍCULO 31 LEY 1340 DE 2009 Observaciones a esta disposición: iv) Los instrumentos listados en el artículo 31, por contar con una creación de orden legal y estar bajo el techo del artículo 65 C.P. bien podrían entenderse ajustados a derecho en el marco de un sector regulado. v) No obstante, podría entenderse que el artículo brindaría una mayor certeza en este aspecto eliminando cualquier posible discusión sobre la legalidad de los instrumentos bajo las normas de competencia. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

17. EL SECTOR AGRÍCOLA Y SU COMPORTAMIENTO EN EL MUNDO VS LAS NORMAS DE COMPETENCIA. Adicionalmente, con miras al TLC, debe verse que: En Estados Unidos existen inmunidades, en normas especiales, en lo relativo al sector agrícola: Se autoriza a los productores agrícolas y a las asociaciones para adquirir e intercambiar datos de precios, producción y mercadeo pasados, presentes o futuros. • Se autoriza a la Secretaría de Agricultura para entrar en acuerdos de mercadeo con los productores o procesadores de commodities agrícolas. Como resultado, la ley considera específicamente exentos de la aplicación de las normas de competencia los acuerdos así organizados. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

18. EL SECTOR AGRÍCOLA Y SU COMPORTAMIENTO EN EL MUNDO VS LAS NORMAS DE COMPETENCIA. • Igualmente, la Secretaría puede – con excepción del caso de la leche - establecer “marketing orders” que controlen la cantidad ofrecida de un producto agrícola en el mercado y en consecuencia producir aumentos de precio Se permite la operación de organizaciones agrícolas o de horticulturas de asistencia mutua cuando dichas organización no tienen capital o acciones y no tienen ánimo de lucro. Se autoriza que las personas vinculadas a la producción agrícola actúen de manera conjunta con el propósito de “procesar colectivamente, prepararse para el mercado, actividades de logística y de mercadeo” de sus productos y permite cooperativas para tener agencias comunes de mercadeo. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

19. UN ANÁLISIS DE LA RAZÓN DE ESTA DISPOSICION VS TLC USA Los eventuales beneficios de esta disposición: • Sobre la vinculación del artículo 13.1 del TLC de Colombia con los beneficios del tratado. • Sobre la eventual aplicación de la figura de anulación o menoscabo dadas las expectativas de obtener beneficios por la competencia en ciertos sectores y la no obtención de dichos beneficios en virtud de la aplicación de excepciones a la libre competencia. • Sobre la improbable aplicación de la figura con base en meras expectativas al capítulo de competencia, sobre la base del artículo 21.2 del TLC dado que su aplicación quedó restringida a ciertos capítulos y no incluye el de competencia. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

20. ARTICULO 32 LEY 1340 DE 2009 • Situaciones Externas. El Estado podrá intervenir cuando se presenten situaciones externas o ajenas a los productores Nacionales, que afecten o distorsionen las condiciones de competencia en los mercados de productos Nacionales. De hacerse, tal intervención se llevará a cabo a través del Ministerio del ramo competente, mediante la implementación de medidas que compensen o regulen las condiciones de los mercados garantizando la equidad y la competitividad de la producción Nacional. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

21. INTERROGANTES QUE SUSCITA EL ARTICULO 32 • Alcance y necesidad? • Existen instrumentos a nivel multilateral que ya regulan los problemas que en el ámbito externo generen conductas como el dumping, las subvenciones. • Medidas como las subvenciones y el dumping también están reguladas en este ámbito? Cual es entonces el alcance del concepto de la SIC en este caso? • Eventual aplicación en caso de subvenciones agrícolas por parte de otros países? • Eventuales discusiones internacionales una vez se tomen medidas en este sentido. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

22. INTERROGANTES QUE SUSCITA EL ART. 32 • Cuál será el alcance de las medidas? • Cómo se vinculará con el catálogo de medidas existentes? • Como se medirá que éstas realmente compensen o regulen el mercado garantizando la equidad y la competitividad de la producción local? MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

23. EN CONCLUSIÓN …. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

24. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS EXCEPCIONES EN COLOMBIA • EXCEPCIONES GENERALES • Parágrafo del artículo 1° de la ley 155 de 1959 • La definición del artículo 1302 de 1964 de lo que es un sector básico de la economía • Sobre la modificación implementada por la ley 1340 de 2009 • Se estableció un requisito procesal en el caso del sector agropecuario consistente en una consulta previa obligatoria a Minagricultura cuyo resultado tiene carácter vinculante para la SIC. • Finalmente, a través del art. 31 pareciera establecerse una excepción general a la aplicación de las normas de competencia a todos los instrumentos de política agrícola indicados allí. • El artículo 32 permitirá tomar algunas medidas que en el caso que se presenten situaciones externas que afecten la competencia en el mercado. • DEBE ANOTARSE QUE HASTA EL MOMENTO SOLO SE HA LOGRADO LA ACEPTACIÓN DE UNA EXCEPCIÓN BAJO ESTA NORMATIVIDAD EN COLOMBIA: LA EXCEPCION AL ACUERDO GENERADO EN RELACION CONLAS IMPORTACIONES POR UNA INVESTIGACION ANTIDUMPING EN DONDE EL SOLICITANTE FUE ENKA DE COLOMBIA. MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE

25. SITUACIÓN ACTUAL DE LAS EXCEPCIONES EN COLOMBIA • EXCEPCIONES ESPECIFICAS • I+D • Normas, Estándares y Medidas • Utilización de Facilidades Comunes

26. MIL GRACIAS MARIA CLARA LOZANO MARIA CLARA LOZANO ORTIZ DE ZARATE