III Foro de Arbitraje en Materia de Inversión

1. III Foro de Arbitraje en Materia de Inversión • La Determinación de los Daños en los Laudos de Arbitrajes de Inversión a la Luz del Derecho Internacional : Los Casos de México • Gabriel Cavazos Villanueva • A partir de un trabajo de investigación en proceso por: • Gabriel Cavazos Villanueva • Magda Carolina Sánchez Navarro • México, D.F. 3 de Septiembre de 2010

2. Estructura de la Presentación • Introducción • Los daños y el grado de desarrollo de los países involucrados en arbitrajes: los análisis empíricos • El estándar internacional para el cálculo de la compensación • Los casos de México • Conclusiones

3. Introducción • Cuando se emite un laudo, las partes involucradas se “saltan” el análisis de fondo y se van directo a los números • La compensación – o no compensación – es la parte más concreta de un laudo • Desde una perspectiva personal, el interés surge por saber cómo se puede valorar algo tan vago como “trato justo y equitativo” • Aparentemente, no existe un método uniforme para calcular una compensación en arbitrajes de inversión

4. Introducción (2) • ¿Cuáles son las aparentes consecuencias de que no exista un método uniforme? • Inconsistencias en los estándares y medidas de compensación en los distintos laudos • Una percepción de los inversionistas de que la carga de la prueba para demostrar la existencia de daños es muy rigurosa • Según algunos comentaristas, propensión a otorgar un trato más “protector” hacia los Estados

5. Los análisis empíricos: los daños y el grado de desarrollo • Desde un punto de vista empírico no es posible concluir que los arbitrajes de inversión, en sus resultados, favorecen al inversionista o hay parcialidad dependiendo del país demandado (desarrollado o no) • Según SusanFranck: Los gobiernos (57.7%) ganan más casos que los inversionistas (38.5%) Y los montos de los daños otorgados (USD 10 millones) son en promedio sustancialmente menores a lo que generalmente solicitan los inversionistas (USD 343 millones)

6. Análisis empíricos… (2) • Según el estudio citado de Franck, árbitros de países en desarrollo tienden a otorgar laudos de daños menores en contra de países desarrollados, y mayores a países en desarrollo. ¿Club de árbitros? • En lo que lleva esta investigación no es posible confirmar esta tendencia en los casos de México. • En todo caso, es necesario hacer más estudios empíricos y consolidar una “jurisprudencia” en la aplicación de conceptos vagos como trato justo y equitativo. • De esta necesidad surge el interés por este estudio

7. El principio internacional para determinar daños • La decisión en el caso de la Fábrica de Chórzow, de la CIJ, enuncia el principio fundamental a aplicarse para determinar una compensación por actos que generen una responsabilidad internacional: • Una reparación del daño debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, hubiera existido si el acto ilegal no hubiera sido cometido. Esta restitución deber ser en especie y, de no ser posible, debe reflejar el valor que la restitución en especie entrañaría. • Este principio lo toma la Comisión de Derecho Internacional en los Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados

8. El principio internacional… (2) • La llamada fórmula Hull de la primera mitad del S. XX, establece un parámetro para casos de expropiación y establece el derecho del inversionista de tener una compensación adecuada, efectiva, y un pronto pago por las propiedades expropiadas. Sin embargo no se establece un método de cálculo. • Históricamente, México repudió esta fórmula • En Amoco v. Iran(1982) el tribunal arbitral concluyó que en casos de expropiación legal, la compensación se debe limitar al valor de lo expropiado, al momento en que ocurre el acto. Esto contradice el principio de Chorzów de “reparación completa” que implicaría la inclusión de perjuicios.

9. El principio internacional…(3) • Chorzów establece el parámetro de reparación para un acto ilegal, no para una expropiación legal, en virtud de que no puede ser invocado cuando se busca devolver al inversionista al estado de las cosas, como si la inversión nunca hubiera existido. Es por ello que en el caso Amoco, este principio no fue aplicado por el Tribunal. • Bajo el estándar de Chorzów, se compensa por el monto de la inversión más el lucro cesante. En Amoco es solamente el monto de la inversión.

10. El Principio internacional…(4) • Tal parece que hay acuerdo de que la medida de daños por expropiación es el valor justo de mercado (VJM). Así, v.gr., el Artículo 1110. 2 del TLCAN establece que la indemnización (por expropiación o medidas equivalentes) será equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión a la fecha de la expropiación. • VJM no encuentra una definición consistente en la jurisprudencia: • “…thepriceexpressed in terms of cash equivalents, at whichthepropertywouldchangehandsbetween a hypotheticalwilling and ablebuyer and a hypotheticalwilling and ableseller, acting at armslength in an open and unrestrictedmarket, whenneitherisundercompulsiontobuyorsell and whenbothhavereasonableknowledge of therelevantfacts.”

11. El principio internacional…(5) • Los tratados de inversión generalmente imponen esta medida para las llamadas expropiaciones “legales”, pero no para las “ilegales”, o sea, las efectuadas sin una causa de utilidad pública, conducidas de una forma discriminatoria, o hechas a través de un proceso que niega al inversionista un debido proceso legal o una compensación adecuada. • Muchos tribunales arbitrales, para hacer esta diferencia, introducen consideraciones de equidad • En cuanto a las medidas para calcular daños por violaciones de trato, los inversionistas generalmente han argumentado que debe aplicarse el estándar de Chorzówde compensación completa incluyendo el VJM, en casos, por ejemplo, de violaciones al principio de Trato Justo y Equitativo. Sin embargo, los tribunales arbitrales no han sido consistentes en este punto.

12. El principio internacional…(6) • Para ilustrar esta inconsistencia, Saldarriaga y Kantor hacen notar que en cuatro casos de Argentina que invocan a Chorzów (Vivendi, Enron, LG&E, y BG), se usaron cuatro métodos distintos para calcular la compensación: “sunkinvestmentcosts”, “discounted cash flow”, “businessinterruption” y “comparable transactions”.

13. El principio internacional…(7) • Una conclusión preliminar basada en casos argentinos (Saldarriaga) con respecto a los métodos para calcular daños es que el VJM es particularmente útil cuando el propósito de la compensación es por el total de la pérdida o la destrucción de la inversión, o la disminución permanente de su valor. • Cuando la inversión es muy reciente o está en proceso de efectuarse, “sunkinvestments” aparece como la medida de compensación mas útil. • Cuando la pérdida o destrucción de la inversión no es permanente sino temporal, “businessinterruption” es la medida mas útil.

14. El principio internacional…(8) • Dentro de la misma conclusión se presenta el problema de la carga de la prueba en donde los Estados enfatizan la incertidumbre por compensaciones “futuras”, las cuales consideran especulativas. Los inversionistas por su parte señalan que dicha incertidumbre se debe a la conducta del Estado que ha evitado que el futuro se cristalice. • En todo caso parece haber una tendencia basada en “preponderancia de la evidencia” pero la carga de la prueba se impone en mayor medida hacia el inversionista reclamante. • Una revisión de decisiones arbitrales también sugiere que algunos tribunales dan a los Estados un tratamiento proteccionista y utilizan consideraciones de equidad (como hemos concluido antes en TJE) para limitar las compensaciones (AMT vs. Zaire).

15. Los casos de México: Metalclad • Referencia a Chorzów: La resolución debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que habría de existir si no se hubiera cometido el acto (el status quo ante)”. (p. 122) • Uso de “VJM” para Expropiación:Se proponen dos métodos para el cálculo de daños: • Análisis de Discounted Cash Flow (DCF) tomando en cuenta las ganancias esperadas y así determinar el valor de Mercado de la inversión. • El valor actual de la inversión de Metalclad. • Se acuerda utilizar el valor de la inversión de Metalclad para determinar el valor de mercado y por consiguiente el monto de la compensación. (p. 122)

16. Metalclad…(2) • Método de valuación para Trato Justo y Equitativo: VJM calculado a partir del valor de la inversión. El tribunal concluye que: Los daños surgidos a raíz del artículo 1105 del TLCAN y la compensación bajo el artículo 1110 deben ser iguales, ya que ambas situaciones involucran la completa frustración de la operación de la planta y niegan la posibilidad de cualquier ganancia significativa por la inversión de Metalclad (p. 113) • Monto demandado: US$43,125,000.00 más el valor de la inversión. • Monto otorgado: US$ 16,685,000.00 más 6% de intereses anuales, desde la fecha en que se negó el permiso de construcción, y 6% mensual en caso de que la compensación no se pagara dentro de los 45 días siguientes a la resolución. El cálculo de intereses fue modificado por un tribunal canadiense en el proceso de nulidad del laudo, en donde se determinó el cálculo a partir de la fecha del decreto ecológico.

17. Metalclad…(3) • El tribunal arbitral concluyóquenormalmente el VJM de unaempresa en actividad (going concern) quetieneunahistoria de operaciónremunerativa, puedebasarse en un estimado de gananciasfuturassujeto a un análisis de descuento de flujos de caja (p. 119). Sin embargo, cuando la empresa no ha operado un tiemposuficiente o no ha tenidoganancias, lasgananciasfuturas no puedenusarseparadeterminar “going concern” o VJM (p. 120) • Concluye además que cualquier cantidad a la que se llegara tomando en cuenta las ganancias futuras sería puramente especulativa. (p. 121).

18. Tecmed • El cálculo de daños toma en cuenta el valor de mercado de la inversión (US$ 4,028,788.00), datos fiscales, inversiones hechas por TECMED de 1996 a 1998 (US$439,000.00) y cálculos hechos por el tribunal por ganancias por dos años de operación (US$1,085,229.12) para un total de US$5,533,017.12 • Referencia a Chorzów: “El Tribunal Arbitral no encuentra apropiado restar de esa cifra, que también refleja el principio que la compensación de dicha pérdida debe constituir reparación integral del daño causado incluido el lucro cesante, el costo del cierre del Confinamiento, fruto de una decisión atribuida a la Demandante que el Tribunal Arbitral ha encontrado violatoria del Acuerdo”. (p. 195)

19. Tecmed…(2) • TECMED busca que se use el método de análisis del flujo efectivo de caja descontado y calcula US$52,000,000.00, México busca se use el valor de la inversión para determinar el valor de mercado y calcula entre $1,800,000.00 y $2,100,000.00. • El tribunal concluye que TECMED tiene derecho a recibir una compensación basada en el valor de mercado de los bienes de los que ha sido privado. • El tribunal concluye que la carga de la prueba en cuanto al valor de mercado de la inversión recae en el reclamante. (p. 190)

20. Feldman • Para determinar el monto de la compensación el tribunal hacereferencia a S.D. Myers y Pope & Talbot, casos en los que se habíadeteminado la existencia de un derecho de compensaciónporviolaciones a los artículos 1102 y 1105 respectivamente, esdecir, pormedidas no expropiatorias. (p. 197.) • Se presta especial atención al pronunciamiento del tribunal de S.D. Myers en cuanto a que la redacción del TLCAN intencionalmentedejaabierta la posibilidad de cada tribunal determine la medida de compensacionapropiadapara un casoconcreto. (p. 195)

21. Feldman …(2) • Monto demandado: $475,000,000.00 de pesos o $50,000,000.00 de dólares. Luego desglosados en memorial (pp. 236-246) $6,458,264.00 por IEPS de Octubre a Diciembre de 1997, $9,035,060.00 por perjuicios del 1 de Enero de 1994 a Mayo de 1996, $14,888,614.00 por concepto de “goingconcernvalue”. TOTAL: US$30,381,938.00. (p. 190) * La reclamación por ganancias futuras reclamada como “goingconcernvalue” se desecha, el tribunal concluye que para ser compensable se necesita exista una medida expropiatoria. (p. 198) * La reclamación por perjuicios del 1 de Enero de 1994 a Mayo de 1996 está cubierta por el periodo establecido en el artículo 1117(2) (ya que se establece como fecha limite el 30 de Abril de 1996), sin embargo el tribunal desecha la reclamación. (p. 199) • Monto otorgado: $9,464,627.50 millones de pesos más intereses ($7,496,428.47).

22. Feldman…(3) • El tribunal toma en cuenta, entre otrascosas, que el reclamante no ha probadoquelasoperaciones de CEMSA hubieransidoremunerables, en el caso de que el Estado no hubieraviolado el tratado. (p. 200)

23. ADM • Referencia a “Chorzów” : El tribunal concluye que la compensación debe incluir los daños sufridos y la pérdida de ganancias (p. 281). • Para determinar el monto de la compensación se toma en cuenta el daño sufrido así como la perdida de ganancias como consecuencia de la perdida de ventas; la cantidad de pérdidas determinará el monto en daños. • Se rechaza el reclamo de daños por perdidas sufridas por la venta de alta fructosa producida fuera del territorio mexicano. (p. 270)

24. ADM…(2) • Monto demandado: No menos de US$100,000,000.00, incluyendo ventas perdidas y perjuicios suficientes para regresar al inversionista al estatus que tenía antes de la medida. • Monto otorgado: US$33,510,091.00 por el periodo de 2002 a 2006, más intereses simples mensuales pagados desde el 31 de Diciembre de 2005. • El tribunal concluye además que para determinar el alcance de los daños se debe conectar directamente el acto ilegal con el daño reclamado, es decir, el daño debe ser una consecuencia directa del acto del estado. (p. 282) Relación de causalidad

25. Conclusiones • A pesar de la aparente falta de uniformidad, los tribunales hacen referencia clara a principios de Derecho Internacional • Los montos otorgados son sustancialmente menores a los demandados • Existen variaciones en cuanto a los métodos particulares de cálculo de daños • ¿Hasta dónde tienen “libertad” interpretativa los tribunales arbitrales en situaciones como las de determinación de daños?

26. Conclusiones…(2) • Desde una perspectiva ortodoxa, los tribunales arbitrales interpretan y aplican derecho internacional, el cual es creado por los Estados • Sin embargo, la creciente práctica de citar decisiones arbitrales refleja una delegación de poder interpretativo (y por lo tanto de cierta “creación”) implícita de las partes hacia los tribunales • Los tribunales arbitrales hacen una referencia frecuente a otras decisiones arbitrales, a opiniones académicas, con poco o nula referencia a la práctica de los estados • Como los creadores primarios del derecho internacional, los estados deberían estar en el centro del desarrollo de una jurisprudence constante (Bjorklund), sin embargo están ausentes. Su papel dual, como Partes (con mayúscula) y partes (con minúscula) dificulta la posibilidad de crear opiniojuris. • Los estados como Partes de un tratado deberían tomar un rol interpretativo más activo al generar “práctica de Estado” (Anthea Roberts)

27. Conclusión…(3) • El dotar de mayor poder interpretativo a los Estados, involucra limitar este poder bajo estándares razonables que minimicen el detrimento a las expectativas de los inversionistas • La idea es generar una mayor evidencia de prácticas y acuerdos subsecuentes (en los términos de la Convención de Viena) que faciliten la generación de criterios en áreas grises como la de determinación de daños • Esta idea es difícil en este momento en que las decisiones de los tribunales tienen un rol central. Sería incluso problemático que los tribunales dieran preeminencia a la práctica de los Estados en materias como la determinación de daños, cuando dicha práctica es mínima.

28. Conclusiones …(4) • Caso de Glamis, en donde en lugar de poner la carga de la prueba en el inversionista, se debió haber aplicado un principio de iuranovit curia (Schill) en donde se acepta que el nivel mínimo de trato de acuerdo al derecho internacional, no surge de la suma de las prácticas de estados, sino que se forja principalmente de las decisiones arbitrales. • En todo caso, hay que nivelar el poder interpretativo delegado a los tribunales, con una mayor práctica de los Estados que coadyuve a fijar criterios más claros en áreas como la determinación de daños