Las comunicaciones comerciales electrónicas

1. Las comunicaciones comerciales electrónicas Oscar Vergara

2. 1. Introducción

3. Publicidad y nuevas tecnologías • En la última década, debido al perfeccionamiento de nuevos medios tecnológicos, en especial, la utilización de Internet ha supuesto un nuevo marco económico donde desarrollar las técnicas de publicidad. • A partir de 1990 hay un auge de la publicidad por Internet, porque supone notables ventajas respecto a la tradicional: • Economía. • Rentabilidad. • Concreción. • Eficacia. • Personalización. • Globalización.

4. Comercio electrónico • Las empresas consideran esencial darse a conocer a través de las nuevas tecnologías. • Para ello, no sólo crean páginas web, sino que recurren a otros medios interactivos como el banner, los links, microsites, y las comunicaciones comerciales electrónicas. • Este epígrafe se dedica a las últimas. La razón es su mayor complejidad y la generalización del uso del correo electrónico.

5. Necesidad de proteger a los consumidores y usuarios • En general: • Art. 153 del Tratado de la Comunidad Europea. • Art. 51 de la Constitución española. • En particular: • RD Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU). • Asimismo, el Consejo de la Unión Europea, a través de la Resolución de 19 de enero de 1999, ha puesto de manifiesto la necesidad de que exista en las nuevas tecnologías un nivel de protección equivalente al que rige en las transacciones tradicionales, aplicándoseles sus principios, en especial frente a las prácticas de comercialización no solicitadas, engañosas y desleales, incluida la publicidad.

6. Régimen jurídico • DCE. • LSSICE. • LO 15/1999, de protección de datos de carácter personal. • Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad. • TRLGDCU.

7. Concepto de comunicación comercial • La LSSI, siguiendo el art. 2 DCE, establece el siguiente concepto de comunicación comercial: • “Toda forma de comunicación dirigida a la promoción directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.” • Quedan fuera: • Se excluyen expresamente de este concepto “los datos que permiten acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización”. • Al no tener carácter comercial, aunque no se expliciten, quedarían fuera las comunicaciones informativas, como la publicidad institucional o la propaganda política o religiosa.

8. 2. Las comunicaciones comerciales como oferta contractual

9. Según el art. 1278 Cc., los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado. • Esto incluye a los contratos electrónicos, como expresa el art. 23 LSSICE, los cuales producirán todos sus efectos cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. • El art. 299 LEC menciona diversos medios de prueba, como los documentos. • Según la LSSI, el soporte electrónico “será admisible en juicio como prueba documental”.

10. La oferta contractual • La oferta contractual se define como una declaración de voluntad a través de la cual una de las partes, llamada oferente, propone la celebración de un contrato a otra u otras, conocidas como destinatarios, y que debe contener todos los elementos esenciales del contrato proyectado. • Es importante distinguir la oferta de la mera publicidad, ya que el contrato se perfecciona cuando la oferta es aceptada. • Los principales medios a través de los cuales se exterioriza una oferta son la página web y el correo electrónico. • En el primer caso, ha de tratarse de webs activas, donde la empresa no se limite a exhibir sus productos (esto es mera publicidad), sino que claramente busque comercializarlos, facilitando los medios para ello. • El segundo caso, se analiza más adelante.

11. Requisitos de la oferta • Completa: el contrato se perfecciona con la mera aceptación, sin necesidad de ulteriores acuerdos. Por ello tiene que contener todos los elementos esenciales del negocio. • En relación con el objeto (arts. 1271-1273 Cc.): • Se incluyen todas las cosas, aun las futuras, que no estén fuera del comercio de los hombres y todos los servicios que no sean contrarios a la moral. • El objeto ha de ser determinado o ser determinable. • V. gr., si no hay modo de determinar el precio, no existirá la oferta. • En relación con la causa: art. 1274 Cc. • Esto es lo básico. Por supuesto, en la oferta se pueden incluir mayores especificaciones, como la forma del contrato, duración, modo de pago, garantías, responsabilidades, etc. • Se trata de elementos accesorios. • Su falta se suple a través del art. 1258 Cc. • En relación con la integración de los contratos, conviene saber que el contenido de la publicidad es de obligatorio cumplimiento y exigible por los consumidores.

12. Duración de la oferta • Pueden darse dos casos: • Oferta con plazo de duración determinado: • Legalmente. • V. gr., Ley 50/1980, de Contrato de Seguro: 15 días. • En la misma oferta. • La oferta establece un plazo de caducidad para aceptarla. • La cuestión es si es revocable. La doctrina está dividida, pero la posición mayoritaria no excluye la revocación. • Oferta sin plazo de duración establecido: • Comienzo del plazo: no parece haber duda de que será eficaz desde que sea conocida por el destinatario. • En cuanto al término del plazo, habrá que estar a lo que se entienda por un plazo razonable para examinar la oferta en función de las circunstancias. • En materia de contratación electrónica, la LSSICE concreta que estará vigente todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios del servicio.

13. Terminación de la oferta • La oferta se extingue en los siguientes supuestos: • Rechazo del destinatario. • Revocación de la oferta. • Se requiere que el contrato no se haya perfeccionado. Debe ser, pues, antes de que el oferente tenga conocimiento de la aceptación. • Este derecho no queda limitado por el hecho de que estableciera un plazo para la aceptación. Sí quedaría limitado si el oferente ha dado a su oferta carácter irrevocable. • Caducidad (momento de terminación de su vigencia). • Muerte e incapacidad sobrevenida del oferente. • Cuando se produzcan antes del conocimiento de la aceptación del oferente. • No es el caso cuando existe una oferta irrevocable. • Tampoco cuando la oferta la haga un empresario y se vincule al tráfico jurídico normal de la empresa. • Imposibilidad sobrevenida del objeto (antes de la aceptación).

14. Terminación de la oferta (2) • La oferta se extingue en los siguientes supuestos: • Realización de ofertas sucesivas. • Cuando la nueva oferta contiene condiciones distintas y contrarias a las iniciales, revocará tácitamente la oferta inicial cuando la nueva oferta sea conocida por el destinatario. • No será el caso cuando la primera oferta fuera irrevocable. En este caso podrá aceptarse cualquiera de las ofertas. • Contraoferta. • Se refiere a que la aceptación no coincida plenamente con la oferta. La oferta inicial desaparece y se constituye una nueva: la contraoferta, que ha de aceptarse para que se perfeccione el contrato. • Aceptación. • Produce la perfección del contrato desde el momento en que el oferente la conoce. • Debe emitirse durante la vigencia de la oferta y según sus términos.

15. Oferta contractual electrónica: requisitos y contenido mínimo • El art. 27 LSSICE establece el contenido mínimo que debe tener la oferta contractual antes de su perfección on line a través de la web. • Ello sin perjuicio del deber de información general ex art. 10 (supra): nombre, domicilio, NIF, etc. • Específicamente se debe informar sobre: • Trámites a seguirse para celebrar el contrato. • Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible. • Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores. • Lengua/s e que podrá formalizarse el contrato. • Condiciones generales del contrato, que deberá poner a disposición del destinatario.

16. Consecuencias del incumplimiento del deber de información • La LSSICE no establece expresamente la ineficacia del contrato, pero sí la posibilidad de incurrir en infracciones administrativas (art. 38). • Se establecen una serie de conductas consideradas como infracciones graves o leves, las cuales prescriben a los dos años y a los seis meses respectivamente. • Las sanciones pueden alcanzar, en los casos más graves, hasta los 150.000 euros. • Para determinar la cuantía, hay que considerar, entre otros criterios, la gravedad de los daños causados y el volumen de facturación en relación con la infracción cometida. • Asimismo se podrán adoptar todas las medidas necesarias para asegurar la eficacia de la resolución, como: • Suspensión temporal de la actividad o cierre provisional del establecimiento. • Precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y documentos en general. • Advertencia pública de la existencia de posibles conductas irregulares e inicio de expediente sancionador. • También se pueden establecer multas de hasta 6.000 EUR por cada día que pase sin cumplir las medidas provisionales.

17. Oferta electrónica con condiciones generales • El art. 1255 Cc. recoge el principio de la autonomía de la voluntad. Ésta se encuentra hoy bastante limitada para el consumidor en virtud del fenómeno de la contratación en masa, donde las condiciones generales uniforman el contenido contractual facilitando el comercio empresarial al reducir costes. • El consumidor aquí sólo tiene la libertad de negociar, pero no tiene libertad negocial. Se limita a adherirse o no a la oferta, sin que pueda influir en el contenido del negocio jurídico. • Obviamente, estas condiciones tienen que figurar en la oferta contractual. • Están reguladas por Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (LCGC). • Sus características esenciales son dos: • Predisposición unilateral por el profesional. • Carácter general de las condiciones. • Requisitos de las CGC (art. 80 TRLGDCU): • Concreción, claridad y sencillez. • Accesibilidad y legibilidad. • Buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes.

18. Condiciones generales: cláusulas abusivas • Una cláusula abusiva consiste en toda aquella estipulación no negociada individualmente o práctica no consentida que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario. • Tipos de cláusulas abusivas según el TRLGDCU: • Art. 85 • Art. 86 • Art. 89 • La presencia de cualquiera de estas cláusulas no tendrá eficacia alguna en el contrato, ya que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (83 TR). • No obstante, la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1258 Cc.

19. Comunicaciones comerciales no solicitadas (CCNS) • Prohibición del envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios (sistema opt-in). (Arts. 13 Dir. 2002/58/CE y 21 LSSICE.) • Se ha suscitado la discusión sobre su aplicación a los sms. La LSSICE excluye expresamente del concepto de SSI los de telefonía vocal, fax o télex, pero no los prestados a través de sms. Por ello cabe aplicar la regulación.

20. Consentimiento en las CCNS • El destinatario puede otorgarlo a través de distintas prácticas. • En el caso de la práctica de las casillas, marcadas o no previamente se da el problema de la verificación de la identidad de quien consiente. Por ello se tiende a enviar un email de confirmación. • Tras la entrada en vigor de la LSSICE no vale la práctica de simplemente ofrecer la posibilidad de darse de baja enviando un correo electrónico o accediendo a determinados enlaces. • El requisito de autorización previa no es necesario en el caso de clientes con los que existiera una relación contractual previa. • La obtención de los datos tiene que haber sido lícita y para ofrecer bienes o servicios similares. • Hay que ofrecer al cliente la posibilidad de oponerse al tratamiento informatizado de sus datos. • Revocación: • Se debe ofrecer al destinatario la posibilidad de un correo electrónico, que consintió en su día el envío de mensajes publicitarios, de revocar la autorización en cualquier momento con la mera notificación de su voluntad al remitente.

21. Otros requisitos • Las CCNS, además de consentidas, tienen que reunir una información mínima: art. 20 LSSICE: • Han de ser claramente identificables como tales comunicaciones comerciales. • Es obligatorio que conste la palabra “publicidad” (o “publi”) al comienzo del mensaje. No dice expresamente que lo deba poner en el asunto, pero no estaría de más que así se interpretara. Ley 56/2007, de 28 de diciembre. • Deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la que realicen los envíos. • No habría estado mal que también se obligara a incluir los datos del remitente efectivo del mensaje, que es quien maneja la lista. • Cuando se trate de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos y concursos o juegos se exige que se identifiquen claramente como tales y que las condiciones de acceso o participación sean fácilmente accesibles. • Téngase en cuenta que las ofertas promocionales se regulan específicamente en los arts. 18 a 34 de la LOCM.

22. Infracciones y sanciones (38 LSSI) • Infracciones graves: • Envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o el envío en el plazo de un año de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos del art. 21 LSSICE. • (El límite de 3 coincide con lo establecido en la jurisprudencia penal para considerar que hay reiteración. Hasta ahí es falta leve.) • Incumplimiento significativo del PSSI de la obligación del art. 22.1 LSSICE. • Incumplimiento significativo de las obligaciones del 22.2 LSSICE. • Sanciones: art. 39 LSSICE. • Prescripción: graves, 2 años; leves, 6 meses. • Otras acciones: son aplicables las medidas previstas en la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, en defensa de los afectados. • Éstos podrán solicitar del anunciante la cesación o rectificación de la publicidad ilícita.