Processo Administrativo e CEBAS: elementos de validação e mitigação de riscos

1. Processo Administrativo e CEBAS: elementos de validação e mitigação de riscos

2. OBJETIVOS Discutir com os participantes quanto ao universo normativo que envolve o processo administrativo (tributário ou não) na esfera federal, evidenciando sua intensa relação com as questões relacionadas ao universo próprio do terceiro setor.

3. TEMÁTICA 1 – CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO 3 – CONTENCIOSO: VIA ADMINISTRATIVA X VIA JUDICIAL

4. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Procedimento “Sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.” (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 17ª ed., 2004, p. 446). Processo “Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual.” (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et al. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 643)

5. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Objetivos do Processo Administrativo • Proteção aos interesses dos administrados • Resguardar o equilíbrio das forças • Garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório • Estabelecer limites e controles à vontade estatal • Evitar efeitos lesivos ao interesse público • Análise de aspectos probatórios relevantes permeados por grande objetividade • Busca da verdade material em contraste com a verdade formal

6. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Fundamentos Constitucionais • Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (inc. LV, art. 5°, CF/88) • São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (inc. LVI, art. 5°, CF/88) • Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. (inc. XXXIII, art. 5°, CF/88)

7. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Fundamentos Constitucionais • São a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: (...) b) a obtenção de certidões, em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. (inc. XXXIV, art. 5°, CF/88) • A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade publicidade e eficiência ...

8. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Princípios propriamente ditos • Legalidade O Administrador Público é escravo da lei. Sua vontade é coibida pelo parâmetro legal.Cabe ao Administrador Público fazer o que a lei autoriza e/ou determine. Atuação do Administrador Público conforme a lei e o Direito. • Finalidade Os objetivos a serem perseguidos pelo administrador público estão estritamente ligados à satisfação do interesse público, limitados ao feixe de competência. - Atendimento do interesse público; - Poder-dever de agir; - Objetividade no atendimento do interesse público; - Interpretação de forma a garantir o fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

9. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Princípios propriamente ditos • Motivação É a formalização das circunstâncias e considerações que justificam a existência do ato e/ou decisão, levando-se em conta a oportunidade e legalidade do ato. O ato administrativo, para ser legal, tem que estar devidamente motivado. Indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. • Razoabilidade Atesta da compatibilidade que deve existir entre o motivo e o ato administrativo a ser realizado. A ofensa ao princípio ocorre quando da inobservância da legalidade na compatibilização entre o motivo e o ato.

10. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Princípios propriamente ditos • Proporcionalidade As sanções e restrições impostas aos administrados devem guardar relação intrínseca com os atos que a motivaram. Vedação de imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. • Moralidade Moral jurídica posta ante as normas legais que orientam as condutas do Administrador Público, sempre em consonância com os valores éticos e sociais. Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé.

11. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Princípios propriamente ditos • Ampla defesa e contraditório É a observância do devido processo legal, levando-se em conta a oportunidade do administrado em conhecer dos autos e apresentar elementos ante à imputação de descumprimento legal. Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos. • Segurança Jurídica Observância do devido processo legal e validação de todos os elementos que o sustentam. • Eficiência Adoção de procedimentos objetivos para que a Administração possa alcançar o fim perseguido.

12. 1 - CONCEITOS E ELEMENTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO • Princípios propriamente ditos • Revisibilidade Direito do administrado ter as decisões que o prejudicaram novamente apreciadas e do dever da Administração Pública em rever seus atos. • Informalismo Desconsideração por parte da Administração Pública quanto aos rigores formais no trato o exercício de prestar informações por parte do Administrado. • Verdade material Na busca da realização do interesse público, a verdade material contrapõe-se à verdade formal. Nesse sentido, a Autoridade Administrativa deve conhecer de todos os elementos lícitos trazidos ao processo antes da decisão.

13. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO Gratuidades e Processo Administrativo • Importância da Assistência Social “Não basta, para esse efeito, que a entidade preencha os requisitos do art. 14 e seus incisos do CTN. É preciso, além disso e em primeiro lugar, que se trate, de instituição de assistência social.(...)” (Comentários ao voto. RE n° 108.120-1 – STF. Relator Ministro Sydney Sanches) • Elaboração de projetos e documentação suporte - Referencial teórico e execução do projeto com base na LOAS , PNAS, NOB, PNE, PNS, etc.; - Atuação do profissional da Assistência Social, devidamente capacitado e registrado no CRESS; - Documentação contábil cabal.

14. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • Valorização Profissional da(o) Assistente Social a) Competências privativas do profissional de Assistência Social : realizar vistorias, perícias técnicas, laudos periciais, informações e pareceres sobre a matéria de Serviço Social. (inc. IV - Art. 5°, Lei n° 8.662/93); b) Constitui direito e dever do Assistente Social manter o sigilo profissional em tudo aquilo que este tome conhecimento em decorrência da atividade profissional. (Art. 15 a 17, Res. CFESS n° 273/93) c) Quebra de sigilo profissional somente em ocorrência de fatos considerados graves, delituosos ou não, que possam trazer prejuízos ao usuário, terceiros ou coletividade, no limite do estritamente necessário. (Art. 18, Res. CFESS n° 273/93)

15. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVALÊNCIA DAS NORMAS CONTÁBEIS EMANADAS DO CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE Art. 29 – A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os art. 22 e 23 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (...) IV – mantenha escrituração contábil regular que registre as receitas e despesas, bem como a aplicação em gratuidade de forma segregada, em consonância com as normas emanadas do Conselho Federal de Contabilidade; (Lei n° 12.101/09)

16. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS • Razoabilidade e Proporcionalidade - Vedação de imposição de sanções, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público - Promoção da adequação entre meios e fins no tocante à aplicação dos princípios e normas contábeis; - Materialidade dos valores realizados em assistência social (glosas ou não).

17. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS • Interesse Público “Em todas as tradições religiosas existe, muito arraigadamente, a noção de que dar e servir estão entre as mais altas manifestações do espírito humano, assim como a idéia do perdão ou, ainda, a da compaixão. Isso porque tais virtudes refletem abnegação e desprendimento em relação às demandas exclusivistas e particularistas do ego, ou seja, do egoísmo. (...) Sociedades divididas nunca serviram de esteio para grandes civilizações ou nações. O egoísmo, a força e a mentira jamais sobrepujaram a solidariedade, o amor ao próximo e a cooperação interna. A tradição religiosa no Terceiro Setor está irmanada com seus mais profundos objetivos: a ajuda ao próximo, o repartir, a preocupação social.” (José Eduardo Sabo Paes)

18. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Verdade Material “...a administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos suscitados pelos sujeitos.” (Odete Medauar. Direito Administrativo Moderno, 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. Ferramentas de validação da verdade real - perícias, depoimentos, certidões, pareceres, diligências, etc.

19. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS • Motivação das decisões “Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.” (Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.) “O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas.” (Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004)

20. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Decisão nos processos • Sanções Administrativas / Silêncio da Administração Pública (Lei n° 9.873/99) Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

21. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Exercício do direito de defesa e do contraditório • Juntada de documentos; • Republicação de demonstrações contábeis; • Prova testemunhal (depoimento de autoridades públicas); • Acesso aos elementos dos autos; • Interposição de recursos; • Publicidade dos atos administrativos; • Apresentação de memorial.

22. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Revisão do Ato Administrativo • Princípio da autotutela • Questões de legalidade e mérito • Juntada de documentos convenientes • Fatos novos ou circunstâncias relevantes • Não pode resultar em agravamento da sanção • Aplicação do benefício da dúvida (art. 112 – CTN) • Avaliação de competência (duplicidade de órgãos) • Efeito vinculante da decisão (duplicidade de órgãos)

23. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Elementos Probatórios • Projetos e convênios devidamente assinados • Interveniência de órgãos públicos em projetos e convênios • Pareceres e laudos de Assistentes Sociais • Parecer da firma de Auditoria Independente

24. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Provas Ilícitas obtidas pelos órgãos fiscalizadores • Caráter sigiloso das informações referente aos destinatários da assistência social Art. 30. são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. (Lei n° 9.784/99) “O direito à intimidade é o direito ao segredo ou à reserva, integrante de categoria dos direitos à personalidade.” (Ada Pelegrini Grinover. Liberdades Públicas e Processo Penal. São Paulo, Ed. RT, 2ª ed., 1982.)

25. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • PRAGMATISMO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Processo de Consulta Instrumento utilizado para dirimir dúvidas do contribuinte diante do emaranhado normativo tributário. Efeitos: • proteção contra penalidade relativa a matéria consultada até o 30º dia contado a partir da ciência da decisão da consulta; • aproveita à toda a pessoa jurídica (sede e filiais) • alcança os associados ou filiados de entidade representativa de categoria econômica • não suspende o cumprimento de obrigações acessórias nem o recolhimento de tributação na fonte.

26. 2 – TERCEIRO SETOR E PROCESSO ADMINISTRATIVO • Atividade de Fiscalização • Atividade Plenamente Vinculada (art. 3°, CTN) - A autoridade administrativa deve se ater, exclusivamente, às disposições legais; - Interpretação da legislação tributária de maneira mais favorável, em caso de dúvidas quanto à capitulação das irregularidades (Art. 112, CTN); - Motivação das decisões; - Prestação de informações e produção de provas lícitas à fiscalização; - Atuação discricionária extremamente limitada. 3 – CONTENCIOSO FISCAL 3.1 – Via Administrativa X Via Judicial • Custos; • Exigibilidade do crédito tributário (suspensão); • Utilização dos elementos do processo administrativo; • Decidibilidade em face da constitucionalidade e legalidade.

27. 3 – CONTENCIOSO: VIA ADMINISTRATIVA X VIA JUDICIAL • Custos • Exigibilidade do crédito tributário (suspensão) • Utilização dos elementos do processo administrativo • Decidibilidade em face da constitucionalidade e legalidade • Questão temporal • Análise da presença de elementos robustos que fortalecem a guarida da Justiça

28. Para reflexão “A igualdade jurídica recria e saneia as diferenças que a desigualdade natural oferece e que poderia comprometer a convivência numa sociedade política. Por isso, reconhece-se a desigualdade natural entre as pessoas, naquilo que, contudo, desimporta para o Direito. A este apenas interessam aquelas diferenças que se refiram às finalidades objetivadas no sistema jurídico e que se voltam para o bem de todos os cidadãos. Todas as diferenças pessoais são desconsideradas e vedadas como bases de comportamento sociopolítico pelo Direito, quando não sejam objetivamente verificadas como pertinentes a situação descrita no próprio sistema jurídico-normativo e nele tomado, validamente, como referencial para a distinção.” (grifo nosso) (Carmem Lúcia Antunes Rocha. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.)